국가면제는 한 국가가 다른 국가의 법원에서 재판을 받지 아니하는 원칙으로, 주권평등에서 나오며 오늘날에는 제한적 면제론이 널리 받아들여진다. 제한적 면제론은 국가의 행위를 주권적ㆍ공법적 행위와 상업적ㆍ사법적 행위로 나누어 후자에 대하여는 면제를 인정하지 않는다. 국가 및 그 재산의 관할권 면제에 관한 국제연합협약(2004)은 이 구분을 조문화하여 상업적 거래, 고용계약, 인적 상해와 재산 손해 등을 면제가 인정되지 아니하는 절차로 열거한다. 외교관계에 관한 비엔나협약 제31조제1항은 외교관의 형사재판 관할권 면제를 예외 없이 인정하고 민사ㆍ행정재판 관할권 면제에 세 예외를 두며, 제39조제2항 단서는 직무 종료 후에도 「공관원으로서의 직무 수행중에 그가 행한 행위」에 관한 재판관할권 면제가 계속 존속한다고 한다. 이 구조에서 재직 중 지위를 이유로 인정되는 인적 면제와 직무행위 자체를 이유로 인정되는 물적 면제가 갈린다. 범죄인인도는 조약을 근거로 이루어지는 것이 원칙이며, 관행상 쌍방가벌성, 특정성의 원칙, 정치범 불인도, 자국민 불인도가 요건이나 제한으로 논의된다. 자국민 불인도는 인도를 거절하는 대신 자국에서 소추할 의무와 결합되어 「인도 아니면 소추」로 나타난다.
02이해하기
인적 면제는 사람의 자리에 붙고 물적 면제는 행위에 붙는다. 그래서 자리를 떠나면 인적 면제는 사라지지만, 재직 중 직무로 한 행위에 대한 물적 면제는 남는다. 두 면제의 시간축이 다르다는 점이 핵심이다.
03핵심 포인트
제한적 면제론 — 주권적 행위에는 면제를 인정하고 상업적 행위에는 인정하지 아니한다.
VCDR 제31조제1항 — 외교관의 형사 면제에는 예외가 없고 민사ㆍ행정 면제에만 세 예외가 있다.
VCDR 제39조제2항 단서 — 직무 수행 중의 행위에 관한 면제는 직무 종료 후에도 존속한다.
VCDR 제32조제2항ㆍ제4항 — 면제의 포기는 명시적이어야 하고 집행 면제는 별도로 포기하여야 한다.
범죄인인도의 요건으로 쌍방가벌성과 특정성의 원칙이 논의된다.
정치범 불인도가 인정되나 국가원수 암살이나 집단살해 등은 정치범에서 제외하는 조항이 흔히 붙는다.
04한눈에 보기
인적 면제
재직 중인 국가원수ㆍ외교관 등의 지위에 붙는다. 사적 행위까지 포함하되 퇴임하면 소멸한다.
VS
물적 면제
직무행위 자체에 붙는다. 퇴임 후에도 존속하나 사적 행위에는 처음부터 미치지 않는다.
더 알아보기
절대적 면제에서 제한적 면제로 옮겨 온 배경
국가가 오직 통치만 하던 시대에는 국가의 모든 행위가 주권 행사였고, 절대적 면제가 자연스러웠다. 그러나 국가가 무역회사를 세우고 선박을 운영하며 시장에 직접 참여하기 시작하자 상황이 달라졌다. 같은 계약을 두고 사기업은 재판을 받고 국가는 받지 않는다면 거래 상대방이 국가와 계약할 이유가 없어진다. 제한적 면제론은 그 불균형을 바로잡은 것이며, 기준은 「행위의 목적」이 아니라 「행위의 성질」이라는 것이 다수의 입장이다 — 군수품을 사기 위한 계약이라도 계약 자체가 매매라면 상업적 행위로 본다. 목적을 기준으로 하면 국가가 모든 계약에 공적 목적을 붙일 수 있어 제한이 무의미해지기 때문이다.
면제와 처벌 사이의 긴장
고문이나 집단살해 같은 강행규범 위반에도 면제가 인정되는가는 국제법의 가장 날카로운 논쟁 가운데 하나다. 한쪽에서는 강행규범이 다른 모든 규칙에 우선하므로 면제가 물러나야 한다고 하고, 다른 쪽에서는 면제가 절차에 관한 규칙이고 강행규범은 실체에 관한 규칙이어서 서로 층위가 달라 충돌하지 않는다고 한다. 국제사법재판소는 후자에 가까운 입장을 취해 국가면제를 유지해 왔고, 다만 재직 중인 국가원수와 퇴임 후를 갈라 퇴임 후 직무 외 행위나 국제재판소의 관할에서는 다른 결론이 가능함을 시사해 왔다. 면제가 책임의 부정이 아니라 어느 법정에서 다툴 것인가의 문제라는 관점이 이 논쟁을 정리하는 열쇠다.
05기출 지문
X
국가가 타국의 법을 적용하기로 합의한 경우 타국 법원이 관할권을 행사하는 것에 동의한 것으로 해석된다.
타국의 법을 준거법으로 적용하기로 한 합의만으로는 관할권 행사에 대한 동의로 해석되지 않으므로 옳지 않다.