국제위법행위에 대한 국가책임에 관한 ILC 규정 초안 제1조는 국가의 모든 국제위법행위가 그 국가의 국제책임을 발생시킨다고 정하고, 제2조는 국제위법행위가 작위 또는 부작위로 이루어진 행위가 국제법상 그 국가에 귀속되고 그 국가의 국제의무 위반을 구성할 때 존재한다고 하여 귀속성과 의무 위반이라는 두 요건을 든다. 제3조는 어떤 행위가 국제위법행위인지의 성격 결정이 국제법에 따르며 그 행위가 국내법상 적법하다는 사실에 영향을 받지 아니한다고 한다. 제4조는 국가기관의 행위가 그 기관이 입법ㆍ행정ㆍ사법 또는 그 밖의 어떠한 기능을 수행하든, 중앙정부의 기관이든 지방의 기관이든 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다고 하고, 제7조는 기관이나 권한을 부여받은 자가 그 자격으로 행동한 경우 권한을 유월하거나 지시를 위반하였더라도 그 국가의 행위로 간주된다고 한다. 제8조는 사인이 국가의 지시를 받거나 국가의 지휘 또는 통제에 따라 행동한 경우 그 행위가 국가에 귀속된다고 하고, 제11조는 국가가 문제된 행위를 자신의 것으로 승인하고 채택하는 범위에서 귀속된다고 한다. 제20조부터 제25조까지는 위법성 조각사유로 동의, 자위, 대응조치, 불가항력, 조난, 긴급피난을 들고, 제26조는 강행규범상 의무와 합치되지 아니하는 행위에 대하여는 어떠한 조각사유도 원용할 수 없다고 한다. 제31조는 책임국이 국제위법행위로 야기된 피해에 대하여 완전한 배상을 할 의무를 지고, 제34조는 배상의 형태로 원상회복ㆍ금전배상ㆍ만족을 든다.
02이해하기
국가책임은 고의ㆍ과실이나 손해의 발생을 요건으로 하지 않는다. 제2조가 요구하는 것은 귀속성과 의무 위반 둘뿐이다. 그리고 강행규범 위반에는 어떤 위법성 조각사유도 통하지 않는다(제26조).
03핵심 포인트
제2조 — 국가책임의 요건은 행위의 귀속성과 국제의무 위반 둘이며 손해나 과실은 요건이 아니다.
제3조 — 국내법상 적법하다는 사실은 국제위법행위 여부에 영향을 주지 아니한다.
제4조 — 입법ㆍ행정ㆍ사법 어느 기능이든, 중앙이든 지방이든 국가기관의 행위는 국가에 귀속된다.
제7조 — 권한을 유월하거나 지시를 위반한 행위도 그 자격으로 행동한 이상 귀속된다.
제8조 — 사인의 행위는 국가의 지시ㆍ지휘 또는 통제가 있을 때 귀속된다.
제26조 — 강행규범상 의무 위반에는 위법성 조각사유를 원용할 수 없다.
제34조 — 배상의 형태는 원상회복ㆍ금전배상ㆍ만족이다.
04한눈에 보기
귀속되는 행위
국가기관의 행위(제4조), 권한 유월ㆍ지시 위반 행위(제7조), 국가의 지휘ㆍ통제를 받은 사인의 행위(제8조).
VS
위법성 조각사유
동의ㆍ자위ㆍ대응조치ㆍ불가항력ㆍ조난ㆍ긴급피난. 다만 강행규범 위반에는 원용 불가(제26조).
더 알아보기
초안이 조약이 아닌데도 원용되는 이유
ILC 국가책임 규정 초안은 조약으로 채택되지 않았고 UN총회가 「유의한다」는 형식으로 회원국의 주의를 환기했을 뿐이다. 그런데도 국제사법재판소와 중재판정이 이 초안을 거듭 인용하며 사실상 관습국제법의 정리로 다룬다. 조약으로 만들면 각국이 유보와 수정을 요구해 오히려 내용이 흐려질 수 있다는 판단에서 채택을 미룬 것인데, 역설적으로 조약이 아니어서 더 널리 받아들여진 셈이다. 이 사례는 ICJ규정 제38조제1항의 법원 목록에 없는 문서가 어떻게 법적 힘을 갖게 되는지를 보여 주며, 같은 조 라호의 「보조수단」이 실제로 어떤 역할을 하는지도 함께 드러낸다.
사인의 행위가 귀속되는 문턱
제8조의 「지시ㆍ지휘 또는 통제」가 어느 정도여야 하는지는 국가책임법에서 가장 다투어진 문제다. 국제사법재판소는 그 단체의 활동 전체를 좌우할 정도의 실효적 통제를 요구해 왔고, 이 기준에 따르면 무기와 자금을 대주는 것만으로는 귀속되지 않는다. 반면 국제형사재판소 계열에서는 더 낮은 문턱을 제시한 판례도 있다. 문턱을 낮추면 무장단체의 모든 행위가 후원국의 책임이 되어 개입을 정당화하는 명분이 되고, 높이면 국가가 사인을 앞세워 책임을 피하게 된다. 어느 쪽으로 정하든 대가가 있어 결론이 쉽게 나지 않는 자리이며, 제11조가 사후 승인ㆍ채택이라는 별도의 귀속 경로를 둔 것도 그 공백을 조금이나마 메우려는 장치다.
05기출 지문
O
남극조약의 어떠한 규정도 기존의 남극지역에서의 영토주권 주장을 포기하는 것으로 해석되지 않는다.
남극조약 제4조제1항에 따라 조약은 기존의 영토주권 주장을 포기하는 것으로 해석되지 않으므로 옳다.