3.법원이 甲에 대하여 공소기각의 재판을 해야 하는 경우는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 반의사불벌죄로 기소되어 제1심에서 유죄판결을 받았으나 항소심에서 피해자가 처벌희망의 의사표시를 철회한 경우

정답: X

반의사불벌죄의 처벌희망 철회도 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있어, 항소심에서 철회하면 공소기각 사유가 되지 않는다(형사소송법 제232조 제1항, 제3항).

② 구 정치자금에 관한 법률위반으로 기소된 甲이 재판과정에서 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 한 사람이 다수 존재함에도 불구하고 오로지 자신만이 공소제기 되어서 평등권 침해에 의한 공소권 남용에 해당한다고 주장하는 경우

정답: X

출제 당시같은 행위를 한 다른 사람이 기소되지 않았다는 사정만으로는 평등권 침해나 공소권 남용이 아니어서 공소기각 대상이 아니다(형사소송법 제327조 제2호, 대판 2006도1623). 개정 · 현행지금은 소추재량권을 현저히 일탈한 공소제기를 제327조 제3호가 공소기각 사유로 따로 정한다(형사소송법 제327조 제3호).

③ 甲과 乙이 공모하여 공동으로 A의 명예를 훼손하는 발언을 하였고, A가 甲과 乙을 명예훼손으로 고소하여 공소제기 되었으나, A가 곧 乙에 대하여는 처벌을 희망한다는 의사표시를 철회한 경우

정답: X

고소불가분 원칙(제233조)은 반의사불벌죄에 준용되지 않아, 乙에 대한 처벌희망 철회는 甲에게 미치지 않는다(형사소송법 제233조, 대판 93도1689).

④ 乙이 수사과정에서 甲의 성명을 모용하여 甲에게 약식명령이 송달되자 甲이 정식재판을 청구하였고, 그 정식재판의 심리 과정에서 乙이 甲의 성명을 모용하였음이 밝혀진 경우

정답: O

출제 당시성명모용 사건에서 피모용자가 정식재판을 청구하면 사실상 소송계속이 생기므로, 법원은 피모용자에게 공소기각판결을 해 그 지위를 정리한다(형사소송법 제327조 제2호, 대판 97도2215). 개정 · 현행지금 이 사유(공소제기 절차의 법률 위반 무효)는 제327조 제8호다(형사소송법 제327조 제8호).