근로기준법 제23조제1항은 사용자가 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다고 하고 이를 통틀어 부당해고등이라 부른다. 즉 이 조문의 사정거리는 해고에 그치지 않고 불이익한 인사처분 전반에 미친다. 같은 조 제2항은 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안, 산전ㆍ산후의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못하게 하되, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다고 예외를 둔다. 제27조제1항은 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하도록 하고, 제2항은 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 하여 서면통지를 효력요건으로 삼으며, 제3항은 제26조에 따른 해고예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우 제1항의 통지를 한 것으로 본다.
02이해하기
해고의 유효성은 세 층으로 걸러진다. 이유가 정당한가(제23조제1항), 금지된 기간이 아닌가(제23조제2항), 형식을 갖추었는가(제27조)다. 앞의 둘은 내용 심사이고 마지막은 형식 심사인데, 제27조제2항이 형식을 효력요건으로 만들어 두었으므로 이유가 아무리 정당해도 서면을 빠뜨리면 해고는 효력이 없다.
03핵심 포인트
제23조제1항 — 정당한 이유 없는 해고ㆍ휴직ㆍ정직ㆍ전직ㆍ감봉 그 밖의 징벌을 금지한다. 이를 부당해고등이라 한다.
제23조제2항 — 업무상 재해 요양 휴업기간과 그 후 30일, 산전산후 휴업기간과 그 후 30일은 해고하지 못한다.
제23조제2항 단서 — 제84조 일시보상을 하였거나 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 금지가 풀린다.
제27조제1항ㆍ제2항 — 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하고, 서면통지를 하여야 효력이 있다.
제27조제3항 — 해고예고를 사유와 시기를 명시해 서면으로 했다면 제1항의 통지를 한 것으로 본다.
04한눈에 보기
제23조제2항 절대적 금지기간
업무상 재해 요양 휴업기간+30일, 산전산후 휴업기간+30일. 이유가 정당해도 해고할 수 없다.
VS
그 예외
제84조 일시보상을 한 경우, 사업을 계속할 수 없게 된 경우 두 가지뿐이다.
더 알아보기
서면통지를 효력요건으로 만든 뜻
제27조가 없던 시절에는 사용자가 해고 사유를 나중에 바꾸어 대는 일이 잦았다. 다투는 과정에서 처음 들은 이유와 소송에서 주장하는 이유가 달라지면 근로자는 방어할 대상을 잃는다. 서면으로 사유와 시기를 못 박게 하면 사용자는 그때 적은 사유로만 다툴 수 있게 되고, 근로자는 무엇을 반박해야 하는지 처음부터 안다. 제3항이 해고예고 서면으로 갈음할 수 있게 한 것도 같은 취지다 — 목적이 사유의 특정이므로 그것만 충족되면 문서가 둘일 필요는 없다.
정당한 이유의 심사는 사유와 절차와 양정을 함께 본다
제23조제1항의 “정당한 이유”는 하나의 요건처럼 보이지만 실제 판단은 세 갈래로 갈라진다. 징계 사유가 실제로 있었는지, 취업규칙이나 단체협약이 정한 절차를 지켰는지, 그 사유에 견주어 처분이 지나치지 않은지다. 사유가 인정되어도 절차를 어겼거나 양정이 과중하면 부당해고가 된다. 사례형 문제에서 사실관계가 길게 주어지면 이 세 갈래로 나누어 읽는 것이 가장 빠른 정리법이다.
05기출 지문
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사용자가 기업그룹 내부의 전적에 관하여 근로자가 입사할 때 또는 근무하는 동안에 미리 근로자의 포괄적인 동의를 얻어 두더라도, 그때마다 근로자의 동의를 얻지 아니하면 근로자를 다른 계열기업으로 유효하게 전적시킬 수 없다.
판례상 기업그룹 내부 전적에 관하여 미리 근로자의 포괄적 동의를 얻어 두었다면 그때마다 개별 동의를 얻지 않아도 유효하게 전적시킬 수 있으므로 ‘그때마다 동의를 얻지 아니하면 전적시킬 수 없다’는 옳지 않다(정답).