조약법에 관한 비엔나 협약 제46조제1항은 조약 체결권에 관한 국내법 규정의 위반이 명백하며 본질적으로 중요한 국내법 규칙에 관련된 경우가 아니면 국가가 그 위반을 기속적 동의를 무효로 하는 근거로 원용할 수 없다고 하고, 제2항은 통상의 관행에 따라 신의에 좇아 성실하게 행동하는 어떠한 국가에 대해서도 위반이 객관적으로 분명한 경우에 명백한 것이 된다고 한다. 제48조제1항은 조약 체결 당시 존재한다고 상정했던 사실 또는 상황으로서 기속적 동의의 필수적 기초를 형성했던 것과 관련된 착오를 무효 근거로 원용할 수 있게 하되, 제2항은 그 국가가 자국의 행동을 통해 착오에 기여했거나 착오의 가능성을 알 수 있는 상황이었다면 적용하지 않는다고 하고, 제3항은 자구에만 관련된 착오가 유효성에 영향을 미치지 않는다고 한다. 제49조는 다른 교섭국의 기만행위를, 제50조는 대표에 대한 다른 교섭국의 부정을 무효 근거로 든다. 제51조는 국가 대표에 대한 행동 또는 위협을 통하여 그 대표를 강박하여 얻어진 기속적 동의 표시가 어떠한 법적 효력도 없다고 하고, 제52조는 국제연합헌장에 구현된 국제법 원칙을 위반하는 무력의 위협 또는 사용에 의하여 체결된 조약이 무효라고 한다. 제53조는 체결 당시 일반국제법의 절대규범과 상충되는 조약이 무효라고 하며, 절대규범을 어떠한 이탈도 허용되지 않고 동일한 성질의 후속 규범에 의해서만 변경될 수 있는 규범으로서 국제공동체 전체가 수락하고 인정하는 규범으로 정의한다.
02이해하기
무효사유는 두 층으로 갈린다. 제46조부터 제50조까지는 피해국이 원용해야 비로소 문제되는 상대적 무효이고, 제51조ㆍ제52조ㆍ제53조는 원용을 기다리지 않는 절대적 무효다. 제44조제5항이 이 셋에 대해서만 조약 규정의 분리를 금지한 것이 그 증거다.
03핵심 포인트
제46조제2항 — 명백성은 「객관적으로 분명한 경우」라는 외부 관찰자 기준으로 판단한다.
제48조제2항 — 스스로 착오에 기여했거나 알 수 있었던 국가는 착오를 원용할 수 없다.
제48조제3항 — 자구에만 관련된 착오는 유효성에 영향을 미치지 않고 제79조의 정정 문제로 다룬다.
제51조 — 대표에 대한 강박으로 얻은 동의 표시는 「어떠한 법적 효력도 없다」.
제52조 — 국가에 대한 강박은 무력의 위협 또는 사용에 한정된다.
제53조 — 강행규범의 요건은 이탈 불허, 동일 성질의 후속 규범으로만 변경, 국제공동체 전체의 수락과 인정 셋이다.
04한눈에 보기
상대적 무효(제46~50조)
국내법 위반ㆍ권한 제한ㆍ착오ㆍ기만ㆍ대표의 부정. 원용해야 하고 제45조로 권리를 잃을 수 있다.
VS
절대적 무효(제51~53조)
대표 강박ㆍ국가 강박ㆍ강행규범 위반. 분리 불가이며 치유되지 않는다.
더 알아보기
강박 조항이 두 개로 나뉜 이유
제51조는 대표 개인에 대한 강박이고 제52조는 국가 자체에 대한 강박이다. 문언도 다르다 — 앞은 「어떠한 법적 효력도 없다」이고 뒤는 「무효이다」로, 앞이 더 강한 표현이다. 대표를 협박해 서명하게 한 것은 국가의 의사 자체가 형성되지 않은 것이라 애초에 동의가 없는 것으로 보고, 국가에 대한 무력 강박은 동의는 있었으나 그 동의가 국제법 질서에 반해 무효가 되는 것으로 본다. 역사적으로 강박에 의한 조약은 오랫동안 유효한 것으로 취급됐고, 무력사용 금지 원칙이 확립된 뒤에야 제52조가 가능해졌다. 이 조문이 국제연합헌장을 인용하는 것도 그 계보를 드러낸다.
강행규범이 만든 새로운 층
전통 국제법은 국가의 동의가 있으면 어떤 내용의 조약도 유효하다고 보았다. 제53조는 그 위에 「동의로도 넘을 수 없는 선」을 그었다. 조약이 그 선을 넘으면 당사국이 모두 원해도 무효이고, 제64조는 나중에 새 강행규범이 생기면 기존 조약이 그때부터 무효로 종료한다고 한다. 다만 협약은 어떤 규범이 강행규범인지를 목록으로 정하지 않았다. 목록을 만들면 굳어 버리고, 만들지 않으면 다투게 된다는 딜레마에서 후자를 택한 것이다. 그 판단을 누가 하는지도 문제인데, 제66조 가호가 제53조ㆍ제64조에 관한 분쟁을 국제사법재판소에 일방적으로 회부할 수 있게 한 것이 그 답이다 — 이 협약에서 강제관할을 인정한 거의 유일한 자리다.
05기출 지문
O
국제사법재판소규정 제38조제1항에 규정된 법원의 순서는 위계를 의미하지 않는다.
ICJ규정 제38조제1항의 법원 열거 순서는 적용의 편의를 위한 것이며 효력의 위계를 의미하지 않으므로 옳다.