8.영장주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)

① 헌법상 영장주의의 본질은 강제처분을 함에 있어 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야 한다는 점에 있는바, 수사기관이 전기통신사업자에게 통신사실 확인자료 제공을 요청함에 있어 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 한 ｢통신비밀보호법｣상 조항은 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다.

정답: O

영장주의의 본질은 강제처분에 중립적 법관의 판단을 거치게 하는 데 있다. 통신사실 확인자료 제공 요청도 법원의 허가를 받게 되어 있으므로 영장주의에 어긋나지 않는다.

② 수사기관 등이 전기통신사업자에게 이용자의 성명 등 통신자료의 제공을 요청할 수 있도록 규정한 ｢전기통신사업법｣상 조항은, 전기통신사업자에게 통신자료 제공요청에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부과하지 않으며, 달리 전기통신사업자의 통신자료 제공을 강제할 수 있는 수단을 마련하고 있지 아니하여 임의수사에 해당하고, 이를 통한 수사기관 등의 통신자료 취득에는 영장주의가 적용되지 아니한다.

정답: O

통신자료 제공요청은 사업자에게 응할 의무를 지우지 않아 강제처분이 아니다. 임의수사에는 영장주의가 미치지 않는다. 「강제인가 임의인가」가 영장주의 적용 여부를 가른다.

③ 헌법 제16조 후문은 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지 않지만, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 그 예외를 인정하되, 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다.

정답: O

제16조 후문에는 예외 규정이 없지만, 주거의 자유에도 예외를 인정한다. 다만 자료나 피의자가 있을 개연성이 소명되고 사전 영장을 받기 어려운 긴급한 사정이 있어야 한다는 조건이 붙는다.

④ 각급선거관리위원회 위원‧직원의 선거범죄 조사에 있어서 피조사자에게 자료제출의무를 부과하고, 허위자료를 제출하는 경우 형사처벌하는 구 ｢공직선거법｣ 조항에 의한 자료제출요구는 그 성질상 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이므로 영장주의가 적용된다.

정답: X

헌법재판소는 선거범죄 조사에서의 자료제출요구가 영장주의의 적용 대상이 아니라고 보았다. 제출하지 않는다고 해서 곧바로 물리적인 힘을 쓰는 것이 아니어서 강제처분에 이르지 않기 때문이다. 불응에 형사처벌이 따른다는 사정만으로 강제처분이 되지는 않는다.