8.영장주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)

① 헌법상 영장주의의 본질은 강제처분을 함에 있어 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야 한다는 점에 있는바, 수사기관이 전기통신사업자에게 통신사실 확인자료 제공을 요청함에 있어 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 한 ｢통신비밀보호법｣상 조항은 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다.

정답: O

영장주의의 핵심은 강제처분에 중립적인 법관의 판단을 거치는 것이라, 법원 허가를 받게 한 통신사실 확인자료 제공요청 조항은 영장주의에 맞다(헌재 2012헌마191).

② 수사기관 등이 전기통신사업자에게 이용자의 성명 등 통신자료의 제공을 요청할 수 있도록 규정한 ｢전기통신사업법｣상 조항은, 전기통신사업자에게 통신자료 제공요청에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부과하지 않으며, 달리 전기통신사업자의 통신자료 제공을 강제할 수 있는 수단을 마련하고 있지 아니하여 임의수사에 해당하고, 이를 통한 수사기관 등의 통신자료 취득에는 영장주의가 적용되지 아니한다.

정답: O

통신자료 제공요청은 사업자에게 응할 의무를 지우지 않고 강제할 수단도 없는 임의수사여서 영장주의가 적용되지 않는다(헌재 2016헌마388).

③ 헌법 제16조 후문은 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지 않지만, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 그 예외를 인정하되, 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다.

정답: O

주거 압수·수색도 증거나 피의자가 있을 개연성이 소명되고 미리 영장을 받기 어려운 긴급한 사정이 있으면 예외로 영장 없이 할 수 있다(헌법 제16조, 헌재 2015헌바370).

④ 각급선거관리위원회 위원‧직원의 선거범죄 조사에 있어서 피조사자에게 자료제출의무를 부과하고, 허위자료를 제출하는 경우 형사처벌하는 구 ｢공직선거법｣ 조항에 의한 자료제출요구는 그 성질상 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이므로 영장주의가 적용된다.

정답: X

선관위의 자료제출요구는 자발적 협조를 전제로 한 행정조사여서, 허위자료 제출을 처벌해도 물리적 강제력이 없어 영장주의 대상이 아니다(헌재 2016헌바381).