신체의 자유 — 영장주의와 적법절차

헌법상 영장주의의 본질은 강제처분을 함에 있어 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야 한다는 점에 있는바, 수사기관이 전기통신사업자에게 통신사실 확인자료 제공을 요청함에 있어 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 한 ｢통신비밀보호법｣상 조항은 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다.

영장주의의 본질은 강제처분에 중립적 법관의 판단을 거치게 하는 데 있다. 통신사실 확인자료 제공 요청도 법원의 허가를 받게 되어 있으므로 영장주의에 어긋나지 않는다.

수사기관 등이 전기통신사업자에게 이용자의 성명 등 통신자료의 제공을 요청할 수 있도록 규정한 ｢전기통신사업법｣상 조항은, 전기통신사업자에게 통신자료 제공요청에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부과하지 않으며, 달리 전기통신사업자의 통신자료 제공을 강제할 수 있는 수단을 마련하고 있지 아니하여 임의수사에 해당하고, 이를 통한 수사기관 등의 통신자료 취득에는 영장주의가 적용되지 아니한다.

통신자료 제공요청은 사업자에게 응할 의무를 지우지 않아 강제처분이 아니다. 임의수사에는 영장주의가 미치지 않는다. 「강제인가 임의인가」가 영장주의 적용 여부를 가른다.

헌법 제16조 후문은 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지 않지만, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 그 예외를 인정하되, 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다.

제16조 후문에는 예외 규정이 없지만, 주거의 자유에도 예외를 인정한다. 다만 자료나 피의자가 있을 개연성이 소명되고 사전 영장을 받기 어려운 긴급한 사정이 있어야 한다는 조건이 붙는다.

각급선거관리위원회 위원‧직원의 선거범죄 조사에 있어서 피조사자에게 자료제출의무를 부과하고, 허위자료를 제출하는 경우 형사처벌하는 구 ｢공직선거법｣ 조항에 의한 자료제출요구는 그 성질상 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이므로 영장주의가 적용된다.

헌법재판소는 선거범죄 조사에서의 자료제출요구가 영장주의의 적용 대상이 아니라고 보았다. 제출하지 않는다고 해서 곧바로 물리적인 힘을 쓰는 것이 아니어서 강제처분에 이르지 않기 때문이다. 불응에 형사처벌이 따른다는 사정만으로 강제처분이 되지는 않는다.

정치자금의 수입·지출에 관한 내역을 회계장부에 허위 기재하거나 관할 선거관리위원회에 허위 보고한 정당의 회계책임자를 형사처벌하는 구 ｢정치자금에관한법률｣ 조항들은 원칙적으로 국가가 부담하고 있는 ‘정치자금 부정수수죄’에 관한 증명 책임을 범죄자에게 전가하는 결과를 가져옴으로써, 진술거부권이 보장하고 있는 피의자와 검사 사이의 무기평등의 원칙 내지는 탄핵주의 형사 사법제도의 이념을 부당하게 침해하므로, ‘불법 정치자금의 수입과 지출에 관한 기재·보고’에 적용되는 범위 내에서는 헌법에 위반된다.

회계장부 허위기재·허위보고를 처벌하는 것은 스스로 범죄를 시인하라고 강요하는 것이 아니라, 정확히 적고 보고할 의무를 지우는 것이다. 증명책임을 피고인에게 떠넘기는 구조도 아니다. 「의무 부과」와 「진술 강요」를 가르는 자리다.

명의신탁이 증여로 의제되는 경우 명의신탁의 당사자에게 ‘증여세의 과세가액 및 과세표준을 납세지관할세무서장에게 신고할 의무’를 부과하는 구 ｢상속세 및 증여세법｣ 조항이 형사상 불리한 진술을 강요하는 것이라고 볼 수 없으므로, 이들 조항으로 인하여 헌법 제12조 제2항에 규정된 청구인의 진술거부권이 제한된다고 볼 수 없다.

증여세 신고의무는 조세 부과를 위한 것이지 형사책임을 자백하게 하는 것이 아니다. 진술거부권은 형사상 불이익한 진술에만 미친다는 점이 기준이 된다.

대체유류에는 적법하게 제조되어 ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣상 처벌대상이 되지 않는 석유대체연료를 포함하는 것이므로 ‘대체유류’를 제조하였다고 신고하는 것이 곧 ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣을 위반하였음을 시인하는 것과 마찬가지라고 할 수 없고, 신고의무 이행시 진행되는 과세절차가 곧바로 ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣ 위반죄 처벌을 위한 자료의 수집·획득 절차로 이행되는 것도 아니다. 따라서 교통·에너지·환경세의 과세물품 및 수량을 신고하도록 한 ｢교통·에너지·환경세법｣ 제7조 제1항은 형사상 불이익한 사실의 진술을 강요한 것으로 볼 수 없으므로 진술거부권을 제한하지 아니한다.

「대체유류를 제조했다」는 신고에는 적법한 석유대체연료도 포함되므로, 그 신고가 곧 위법을 시인하는 것이 되지 않는다. 신고 내용이 반드시 범죄 시인으로 이어지는지를 따지는 것이 요령이다.

헌법 제12조 제2항에서 규정하는 진술거부권에 있어서의 ‘진술’이란 형사상 자신에게 불이익이 될 수 있는 진술로서 범죄의 성립과 양형에서의 불리한 사실 등을 말하는 것이고, 그 진술내용이 자기의 형사책임에 관련되는 것일 것을 전제로 한다.

진술거부권의 「진술」은 형사상 자신에게 불리한 것, 곧 범죄 성립과 양형에 불리한 사실을 말한다. 자기의 형사책임과 관련될 것이 전제다. 이 범위를 넓히거나 좁히는 변형이 자주 나온다.

디엔에이감식시료의 채취행위는 신체의 안정성을 해한다고 볼 수 있으므로 디엔에이감식시료 채취의 근거인 ｢디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률｣ 조항은 디엔에이감식시료의 채취대상자인 청구인의 신체의 자유를 제한한다.

구강 점막이나 모발을 채취하는 것은 신체의 안정성을 건드리는 일이므로 신체의 자유가 제한된다. 신체의 자유는 구금 같은 큰 제약만이 아니라 신체의 온전함을 흔드는 작은 처분에서도 문제 된다.

강제퇴거명령을 받은 사람을 보호할 수 있도록 하면서 보호기간의 상한을 마련하지 아니한 ｢출입국관리법｣ 조항은 과잉금지원칙 및 적법절차원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해한다.

상한이 없으면 사실상 무기한 가두어 둘 수 있게 된다. 게다가 보호를 개시하고 연장하는 데 집행기관으로부터 독립된 통제도 없다면 적법절차원칙에도 어긋난다. 기간의 상한과 중립적 통제, 이 둘이 신체구속 제도를 볼 때의 기본 점검표다.

1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 정한 ｢형법｣ 조항을 시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 ｢형법｣ 부칙조항은 형벌불소급원칙에 위배되지 않는다.

노역장유치는 이름은 환형처분이지만 실질은 신체를 가두는 형벌이다. 그렇다면 적용 기준은 행위 시여야 하는데, 부칙이 「시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우」로 정하면 시행 전에 저지른 행위에까지 무거운 하한이 미친다. 그래서 형벌불소급원칙에 위배된다. 「공소제기 시」와 「행위 시」를 바꿔 놓는 것이 이 유형의 함정이다.

행정절차상 강제처분에 의해 신체의 자유가 제한되는 경우 강제처분의 집행기관으로부터 독립된 중립적인 기관이 이를 통제하도록 하는 것은 적법절차원칙의 중요한 내용에 해당한다.

형사절차가 아니어도 신체의 자유를 실제로 빼앗는 강제처분이라면, 집행하는 기관과 분리된 중립적 기관이 통제해야 한다. 판단하는 자와 집행하는 자를 나누라는 요구는 영장주의의 뿌리이자 적법절차의 핵심 내용이다.