신체의 자유 — 영장주의와 적법절차

헌법상 영장주의의 본질은 강제처분을 함에 있어 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야 한다는 점에 있는바, 수사기관이 전기통신사업자에게 통신사실 확인자료 제공을 요청함에 있어 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 한 ｢통신비밀보호법｣상 조항은 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다.

영장주의의 핵심은 강제처분에 중립적인 법관의 판단을 거치는 것이라, 법원 허가를 받게 한 통신사실 확인자료 제공요청 조항은 영장주의에 맞다(헌재 2012헌마191).

수사기관 등이 전기통신사업자에게 이용자의 성명 등 통신자료의 제공을 요청할 수 있도록 규정한 ｢전기통신사업법｣상 조항은, 전기통신사업자에게 통신자료 제공요청에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부과하지 않으며, 달리 전기통신사업자의 통신자료 제공을 강제할 수 있는 수단을 마련하고 있지 아니하여 임의수사에 해당하고, 이를 통한 수사기관 등의 통신자료 취득에는 영장주의가 적용되지 아니한다.

통신자료 제공요청은 사업자에게 응할 의무를 지우지 않고 강제할 수단도 없는 임의수사여서 영장주의가 적용되지 않는다(헌재 2016헌마388).

헌법 제16조 후문은 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지 않지만, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 그 예외를 인정하되, 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다.

주거 압수·수색도 증거나 피의자가 있을 개연성이 소명되고 미리 영장을 받기 어려운 긴급한 사정이 있으면 예외로 영장 없이 할 수 있다(헌법 제16조, 헌재 2015헌바370).

각급선거관리위원회 위원‧직원의 선거범죄 조사에 있어서 피조사자에게 자료제출의무를 부과하고, 허위자료를 제출하는 경우 형사처벌하는 구 ｢공직선거법｣ 조항에 의한 자료제출요구는 그 성질상 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이므로 영장주의가 적용된다.

선관위의 자료제출요구는 자발적 협조를 전제로 한 행정조사여서, 허위자료 제출을 처벌해도 물리적 강제력이 없어 영장주의 대상이 아니다(헌재 2016헌바381).

정치자금의 수입·지출에 관한 내역을 회계장부에 허위 기재하거나 관할 선거관리위원회에 허위 보고한 정당의 회계책임자를 형사처벌하는 구 ｢정치자금에관한법률｣ 조항들은 원칙적으로 국가가 부담하고 있는 ‘정치자금 부정수수죄’에 관한 증명 책임을 범죄자에게 전가하는 결과를 가져옴으로써, 진술거부권이 보장하고 있는 피의자와 검사 사이의 무기평등의 원칙 내지는 탄핵주의 형사 사법제도의 이념을 부당하게 침해하므로, ‘불법 정치자금의 수입과 지출에 관한 기재·보고’에 적용되는 범위 내에서는 헌법에 위반된다.

정치자금 회계장부 허위기재·허위보고 처벌은 정확한 기재·보고 의무를 지우는 것이라, 헌재 법정의견은 진술거부권을 침해하지 않는다고 보았다(헌재 2004헌바25).

명의신탁이 증여로 의제되는 경우 명의신탁의 당사자에게 ‘증여세의 과세가액 및 과세표준을 납세지관할세무서장에게 신고할 의무’를 부과하는 구 ｢상속세 및 증여세법｣ 조항이 형사상 불리한 진술을 강요하는 것이라고 볼 수 없으므로, 이들 조항으로 인하여 헌법 제12조 제2항에 규정된 청구인의 진술거부권이 제한된다고 볼 수 없다.

명의신탁 증여의제에 따른 증여세 신고의무는 조세포탈죄를 시인하라는 것이 아니어서 형사상 불리한 진술의 강요가 아니고, 진술거부권이 제한되지도 않는다(헌재 2019헌바225).

대체유류에는 적법하게 제조되어 ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣상 처벌대상이 되지 않는 석유대체연료를 포함하는 것이므로 ‘대체유류’를 제조하였다고 신고하는 것이 곧 ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣을 위반하였음을 시인하는 것과 마찬가지라고 할 수 없고, 신고의무 이행시 진행되는 과세절차가 곧바로 ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣ 위반죄 처벌을 위한 자료의 수집·획득 절차로 이행되는 것도 아니다. 따라서 교통·에너지·환경세의 과세물품 및 수량을 신고하도록 한 ｢교통·에너지·환경세법｣ 제7조 제1항은 형사상 불이익한 사실의 진술을 강요한 것으로 볼 수 없으므로 진술거부권을 제한하지 아니한다.

「대체유류」에는 적법한 석유대체연료도 들어가므로 이를 제조했다는 신고가 곧 범죄 시인이 아니어서, 신고의무는 진술거부권을 제한하지 않는다(헌재 2013헌바177).

헌법 제12조 제2항에서 규정하는 진술거부권에 있어서의 ‘진술’이란 형사상 자신에게 불이익이 될 수 있는 진술로서 범죄의 성립과 양형에서의 불리한 사실 등을 말하는 것이고, 그 진술내용이 자기의 형사책임에 관련되는 것일 것을 전제로 한다.

진술거부권의 「진술」은 범죄 성립이나 양형에서 불리한 사실처럼 형사상 자기에게 불이익한 진술로, 자기의 형사책임과 관련될 것을 전제로 한다(헌재 2013헌마11).

디엔에이감식시료의 채취행위는 신체의 안정성을 해한다고 볼 수 있으므로 디엔에이감식시료 채취의 근거인 ｢디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률｣ 조항은 디엔에이감식시료의 채취대상자인 청구인의 신체의 자유를 제한한다.

구강점막 등에서 디엔에이감식시료를 채취하는 것은 신체의 안정성을 해할 수 있어 신체의 자유를 제한한다(헌재 2011헌마28).

강제퇴거명령을 받은 사람을 보호할 수 있도록 하면서 보호기간의 상한을 마련하지 아니한 ｢출입국관리법｣ 조항은 과잉금지원칙 및 적법절차원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해한다.

강제퇴거 대상자 보호에 기간 상한이 없고 독립된 기관의 통제도 없는 조항은 과잉금지원칙과 적법절차원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해한다(헌재 2020헌가1).

1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 정한 ｢형법｣ 조항을 시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 ｢형법｣ 부칙조항은 형벌불소급원칙에 위배되지 않는다.

노역장유치는 실질이 형벌이라, 노역장유치 하한 강화를 시행일 이후 공소제기된 사건부터 적용하면 시행 전 범죄에도 미쳐 형벌불소급원칙에 위배된다(헌재 2015헌바239).

행정절차상 강제처분에 의해 신체의 자유가 제한되는 경우 강제처분의 집행기관으로부터 독립된 중립적인 기관이 이를 통제하도록 하는 것은 적법절차원칙의 중요한 내용에 해당한다.

행정절차상 강제처분으로 신체의 자유가 제한될 때도 집행기관과 독립된 중립적 기관의 통제를 받게 하는 것이 적법절차원칙의 중요한 내용이다(헌재 2020헌가1).