17.표현의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 구 ｢건강기능식품에 관한 법률｣에 따른 심의는 형식적으로 식품의약품안전처장으로부터 위탁받은 한국건강기능식품협회에서 수행하고 있지만, 실질적으로 행정기관인 식품의약품안전처장이 자의로 개입할 가능성이 있어, 건강기능식품 기능성 광고 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다.

정답: O

심의를 민간단체가 맡아도 행정기관이 그 구성과 운영에 자의로 개입할 수 있으면 실질은 행정권이 주체가 된 사전심사다. 헌법이 금지하는 사전검열인지는 형식이 아니라 행정권의 실질적 지배 여부로 가른다.

② 인터넷언론사가 선거운동기간 중 당해 홈페이지 게시판 등에 정당･후보자에 대한 지지･반대 등의 정보를 게시하는 경우 실명을 확인받도록 정한 ｢공직선거법｣ 조항은 인터넷언론사를 통한 정보의 특성과 우리나라 선거문화의 현실 등을 고려하고 선거의 공정성 확보를 위한 것으로, 게시판 이용자의 정치적 익명표현의 자유, 개인정보자기결정권 및 인터넷언론사의 언론의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

정답: X

익명으로 말할 자유는 표현의 자유의 한 내용이고, 실명확인을 거치게 하면 누가 무슨 말을 했는지 남아 그 자체로 표현이 위축된다. 선거의 공정은 허위사실공표죄나 사후적 제재로도 지킬 수 있으므로, 실명확인제는 정치적 익명표현의 자유와 개인정보자기결정권, 언론의 자유를 침해한다.

③ 변호사시험 성적을 합격자에게 공개하지 않도록 규정한 구 ｢변호사시험법｣ 조항은 과잉금지원칙에 위배하여 변호사시험 합격자의 알 권리를 침해한다.

정답: O

성적을 숨긴다고 학교 서열화가 사라지지 않고 오히려 출신 학교로 평가하게 된다. 목적을 이루는 데 쓸모가 없는 수단이므로 알 권리를 침해한다. 같은 조항이 직업의 자유가 아니라 알 권리 문제로도 다루어진다는 점을 함께 보아야 한다.

④ 헌법 제21조 제4항은 “언론･출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는 바, 이는 언론･출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 언론･출판의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정으로 볼 것이고, 헌법상 표현의 자유의 보호영역 한계를 설정한 것이라고는 볼 수 없다.

정답: O

제21조 제4항은 언론·출판이 타인의 명예를 침해해서는 안 된다고 정하지만, 이는 제한의 요건을 밝힌 것이지 보호영역 자체를 잘라 낸 것이 아니다. 명예를 훼손하는 표현도 일단 보호영역에 들어온 뒤 제한 단계에서 걸러진다.