11.영장주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법에서 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로서 공익의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무를 수행하는 자를 의미하는 것이지 ｢검찰청법｣상 검사만을 지칭하는 것은 아니다.

정답: O

헌법이 영장신청권자를 검사로 정한 것은 수사기관을 견제하고 인권을 지키는 역할을 맡긴다는 뜻이다. 따라서 여기서 말하는 검사는 그런 직무를 수행하는 자를 가리키는 것이지 검찰청법상 검사만을 지칭하지 않는다. 공수처 검사도 영장을 신청할 수 있는 근거가 여기 있다.

② ｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률｣에 따라 미결수용자의 접견 내용을 녹음･녹화하는 것은 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이 아니므로 영장주의가 적용되지 않는다.

정답: O

영장주의는 물리적 강제력을 수반하는 강제처분에 적용된다. 접견 내용의 녹음·녹화는 강제로 무엇을 빼앗는 처분이 아니어서 영장주의가 적용되지 않고, 대신 과잉금지원칙으로 심사한다.

③ ｢형사소송법｣ 제199조 제2항 등에 따른 수사기관의 사실조회행위에 대하여 공사단체가 이에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부담하는 것은 아니므로, 이러한 사실조회행위는 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하고 이에 응하여 이루어진 정보제공행위에는 영장주의가 적용되지 않는다.

정답: O

사실조회는 응할 의무가 없어 상대가 거절할 수 있으므로 임의수사다. 강제가 없으니 영장주의도 적용되지 않는다. 다만 그렇게 넘어온 정보에 대해서는 개인정보자기결정권 침해 여부가 따로 문제 된다.

④ 국가보안법위반죄 등 일부 범죄혐의자를 법관의 영장없이 구속, 압수, 수색할 수 있도록 규정하고, 법관에 의한 사후영장제도도 마련하지 않은 구 ｢인신구속 등에 관한 임시 특례법｣ 조항은 국가비상사태에 준하는 상황에서 내려진 특별한 조치임을 감안하면 영장주의의 본질을 침해한다고 볼 수 없다.

정답: X

사전영장도 사후영장도 없이 구속·압수·수색을 허용하면 영장주의는 껍데기만 남는다. 국가비상사태에 준하는 상황이라는 사정은 영장 발부의 시기를 늦출 사유는 되어도 영장 자체를 없앨 사유는 되지 못한다. 「사후영장조차 없다」는 대목이 결정적이다.