표현의 자유와 검열금지

국가형벌권의 행사를 형법으로 규정하고자 할 때는 최소한의 행위에 국한되어야 하는 점, 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현행위에 대하여는 시민사회의 자기 교정기능에 맡기거나 민사적 책임을 지우는 것으로 규제할 수 있는 점 등을 종합하여 볼 때, ｢형법｣ 제311조 모욕죄 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해한다.

모욕적 표현이라도 형벌로 다스릴 필요가 있는 영역이 남는다. 민사책임이나 사회의 자기교정에 전부 맡길 수는 없다는 것이 결론이어서, 형사처벌이 언제나 과도하다는 취지로 읽히는 서술은 맞지 않는다.

장교가 군무와 관련된 고충사항을 집단으로 진정 또는 서명하는 행위를 하는 것을 금지하고 있는 ｢군인의 지위 및 복무에 관한 기본법｣ 제31조 제1항 제5호 중 ‘장교’에 관한 부분은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다.

군은 명령과 규율로 움직이는 조직이라 집단행위에 대한 제한이 일반 국민보다 넓게 인정된다. 장교의 집단 진정·서명 금지는 그 특수성에서 정당화된다.

선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 한데, 이러한 정치적 표현의 자유는 선거과정에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표, 교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로 선거운동의 자유는 헌법이 정한 언론·출판·집회·결사의 자유 및 보장규정에 의한 보호를 받는다.

선거운동의 자유는 선거 과정에서 의사를 표현할 자유이므로 표현의 자유의 한 모습이다. 그래서 선거운동 제한은 정치적 표현의 자유 제한으로 다뤄지고 엄격하게 심사된다.

구 ｢옥외광고물등관리법시행령｣ 제13조(광고물 등의 일반적 표시방법) 제9항 본문이 교통수단이용 광고물의 표시와 관련하여 자동차 소유자 자신에 관한 광고는 허용하면서 타인에 관한 광고를 금지하는 것은 표현내용에 따른 과도한 규제에 해당하여 표현의 자유를 침해한다.

자기 광고는 되고 타인 광고는 안 된다는 구분은 광고의 내용이 아니라 광고주가 누구인지에 따른 것이다. 표현내용에 대한 규제로 볼 수 없다는 점에서 이 지문의 전제가 어긋난다.

표현의 자유는 국민 개인적인 차원에서는 자유로운 인격발현의 수단임과 동시에 합리적이고 건설적인 의사형성 및 진리발견의 수단이 되며, 국가와 사회적인 차원에서는 민주주의 국가와 사회의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이다.

표현의 자유는 개인에게는 인격을 펼치는 수단이고, 공동체에는 여론을 만들고 진리를 걸러 내는 장치다. 개인적 가치와 공동체적 가치를 함께 갖는다는 점이 표현의 자유를 다른 기본권보다 두텁게 보호하는 이유다.

사회복무요원이 정당 가입을 할 수 없도록 규정한 ｢병역법｣ 조항은 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원의 경우에는 민간 영역에서 근무하고 그 직무의 성질상 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 거의 없음에도 불구하고 일괄적으로 정당에 가입하는 행위를 금지한다는 점에서 과잉금지원칙에 위배되어 사회복무요원인 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.

여기서는 「정당 가입」과 「그 밖의 정치단체 가입 등 정치적 목적을 지닌 행위」를 갈라 보아야 한다. 뒤쪽은 무엇이 금지되는지 알 수 없어 명확성원칙에 걸렸지만, 정당 가입 금지 부분은 사회복무요원의 정치적 중립을 지키기 위한 것으로 정당화되었다. 한 조항 안에서 결론이 갈릴 수 있다는 점이 핵심이다.

대한민국을 모욕할 목적으로 국기를 손상, 제거 또는 오욕한 자를 처벌하는 ｢형법｣ 조항은 이러한 국기모독행위를 단순히 경범죄로 취급하거나 형벌 이외의 다른 수단으로 제재하여서는 입법목적을 효과적으로 달성하기 어렵다는 점에서 과잉금지원칙에 위배되어 해당 청구인의 표현의 자유를 침해하지 않는다.

국기는 국가의 권위와 국민의 자긍심이 담긴 상징이다. 모욕할 목적이라는 주관적 요건으로 처벌 범위가 좁혀져 있고, 경범죄로 다루어서는 같은 효과를 낼 수 없다고 보아 표현의 자유를 침해하지 않는다.

남북합의서 위반행위로서 전단등 살포를 하여 국민의 생명･신체에 위해를 끼치거나 심각한 위험을 발생시키는 것을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ｢남북관계 발전에 관한 법률｣ 조항은 그 궁극적인 의도가 북한 주민을 상대로 한 북한 체제 비판 등의 내용을 담은 표현을 제한하는 데 있다는 점에서 표현의 내용과 무관한 내용중립적 규제로 보기는 어렵다.

겉으로는 「위해를 끼치는 살포」를 막는 것처럼 보여도, 실제로 겨누는 것은 북한 체제를 비판하는 내용의 표현이다. 그렇다면 내용중립적 규제가 아니라 내용에 따른 규제이고, 그만큼 엄격한 심사를 받는다. 규제가 내용중립적인지 아닌지를 가리는 것이 표현의 자유 심사의 첫 단추다.

구 ｢건강기능식품에 관한 법률｣에 따른 심의는 형식적으로 식품의약품안전처장으로부터 위탁받은 한국건강기능식품협회에서 수행하고 있지만, 실질적으로 행정기관인 식품의약품안전처장이 자의로 개입할 가능성이 있어, 건강기능식품 기능성 광고 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다.

심의를 민간단체가 맡아도 행정기관이 그 구성과 운영에 자의로 개입할 수 있으면 실질은 행정권이 주체가 된 사전심사다. 헌법이 금지하는 사전검열인지는 형식이 아니라 행정권의 실질적 지배 여부로 가른다.

인터넷언론사가 선거운동기간 중 당해 홈페이지 게시판 등에 정당･후보자에 대한 지지･반대 등의 정보를 게시하는 경우 실명을 확인받도록 정한 ｢공직선거법｣ 조항은 인터넷언론사를 통한 정보의 특성과 우리나라 선거문화의 현실 등을 고려하고 선거의 공정성 확보를 위한 것으로, 게시판 이용자의 정치적 익명표현의 자유, 개인정보자기결정권 및 인터넷언론사의 언론의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

익명으로 말할 자유는 표현의 자유의 한 내용이고, 실명확인을 거치게 하면 누가 무슨 말을 했는지 남아 그 자체로 표현이 위축된다. 선거의 공정은 허위사실공표죄나 사후적 제재로도 지킬 수 있으므로, 실명확인제는 정치적 익명표현의 자유와 개인정보자기결정권, 언론의 자유를 침해한다.

변호사시험 성적을 합격자에게 공개하지 않도록 규정한 구 ｢변호사시험법｣ 조항은 과잉금지원칙에 위배하여 변호사시험 합격자의 알 권리를 침해한다.

성적을 숨긴다고 학교 서열화가 사라지지 않고 오히려 출신 학교로 평가하게 된다. 목적을 이루는 데 쓸모가 없는 수단이므로 알 권리를 침해한다. 같은 조항이 직업의 자유가 아니라 알 권리 문제로도 다루어진다는 점을 함께 보아야 한다.

헌법 제21조 제4항은 “언론･출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는 바, 이는 언론･출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 언론･출판의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정으로 볼 것이고, 헌법상 표현의 자유의 보호영역 한계를 설정한 것이라고는 볼 수 없다.

제21조 제4항은 언론·출판이 타인의 명예를 침해해서는 안 된다고 정하지만, 이는 제한의 요건을 밝힌 것이지 보호영역 자체를 잘라 낸 것이 아니다. 명예를 훼손하는 표현도 일단 보호영역에 들어온 뒤 제한 단계에서 걸러진다.