6.국가의 기본권보호의무에 관한 설명으로 가장 적절하지않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 선거운동을 위한 확성장치를 허용할 공익적 필요성이 인정된다고 하더라도 정온한 생활환경이 보장되어야 할 주거지역에서 사용시간과 사용지역에 따른 수인한도 내에서 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준에 관한 규정을 두지 아니한 ｢공직선거법｣ 조항은 주거지역 거주자의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해한다.

정답: O

국가의 보호의무는 「최소한의 보호조치를 했는가」로 심사한다. 확성장치를 허용하면서 주거지역의 최고출력이나 소음 기준을 아예 두지 않았다면 그 최소한조차 마련하지 않은 것이므로 과소보호금지원칙에 어긋난다.

② ｢담배사업법｣은 담배성분의 표시나 경고문구의 표시, 담배광고의 제한 등 여러 규제들을 통하여 직접흡연으로부터 국민의 생명･신체의 안전을 보호하려고 노력하고 있어, ｢담배사업법｣이 국가의 보호의무에 관한 과소보호금지 원칙을 위반하여 흡연자의 생명･신체의 안전에 관한 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.

정답: O

담배사업법은 성분 표시, 경고문구, 광고 제한 등 여러 장치를 두고 있다. 담배 판매를 금지하지 않았다는 사정만으로 보호조치가 전혀 없다고 할 수 없으므로 과소보호금지원칙에 어긋나지 않는다. 국가가 가장 강한 수단을 택하지 않았다는 것은 보호의무 위반의 근거가 되지 않는다.

③ 업무상과실 또는 중대한 과실로 인한 교통사고로 말미암아 피해자로 하여금 상해에 이르게 하였으나 보험 등에 가입한 경우 운전자에 대한 공소를 제기할 수 없도록 한 구 ｢교통사고처리특례법｣ 조항은 교통사고 피해자의 생명･신체의 안전에 관한 국가의 기본권 보호의무를 명백히 위반한 것이다.

정답: X

보험에 가입했다는 이유로 공소를 제기하지 못하게 해도, 피해자에게는 손해배상과 민사절차가 남아 있고 중상해 등 중대한 경우는 예외로 열려 있다. 형벌이 유일한 보호수단은 아니므로 보호의무를 「명백히」 위반했다고 볼 수 없다. 보호의무 심사는 최선이 아니라 최소한을 묻는다는 점이 이 문제의 핵심이다.

④ ｢민법｣ 조항들이 권리능력의 존재 여부를 출생시를 기준으로 확정하고 태아에 대해서는 살아서 출생할 것을 조건으로 손해배상청구권을 인정하더라도 태아에 대한 국가의 생명권 보호의무를 위반한 것이라 볼 수 없다.

정답: O

권리능력의 시기를 출생 시로 잡고 태아에게는 살아서 태어날 것을 조건으로 배상청구권을 주는 것은, 법률관계를 분명히 하면서도 태아를 보호하는 절충이다. 태아를 전혀 보호하지 않는 것이 아니므로 생명권 보호의무 위반이 아니다.