12.변호인의 조력을 받을 권리에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 우리 헌법은 변호인의 조력을 받을 권리가 불구속 피의자･피고인 모두에게 포괄적으로 인정되는지 여부에 관하여 명시적으로 규율하고 있지는 않지만, 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용이다.

정답: O

헌법 제12조 제4항은 구속된 사람을 두고 적었지만, 불구속 피의자에게도 변호인의 조력을 받을 권리는 인정된다. 법치국가원리와 적법절차원칙에서 당연히 나오는 내용이기 때문이다. 명문이 없다고 권리가 없는 것은 아니라는 점을 보여 주는 지문이다.

② 법원이 검사의 열람･등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람･등사를 허용하도록 명한 이상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 하지만, 별건으로 공소제기되어 확정된 관련 형사사건 기록에 관한 경우에는 이를 따르지 않을 수 있다.

정답: X

법원이 열람·등사를 허용하라고 결정하면 검사는 지체 없이 따라야 하고, 별건으로 확정된 관련 사건 기록이라 해서 예외가 되지 않는다. 예외를 인정하면 법원의 결정이 검사의 판단에 좌우되어 피고인의 방어권이 검사의 선택에 맡겨진다.

③ 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”은 사법절차에서 이루어진 구속뿐 아니라 행정절차에서 이루어진 구속까지 포함하는 개념으로, 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리는 행정절차에서 구속을 당한 사람에게도 즉시 보장된다.

정답: O

여기서 「구속」은 형사절차의 구속만이 아니라 행정절차에서 이루어진 구속까지 포함한다. 강제퇴거를 위한 보호처럼 행정절차라도 신체를 가두는 이상 변호인의 조력이 즉시 보장되어야 한다.

④ 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 구체적인 입법형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출되는 것이다.

정답: O

변호인과 만나 상담하고 조언을 구하는 일은 다른 모든 절차적 권리가 작동하기 위한 전제다. 그래서 입법으로 구체화해 주어야 비로소 생기는 권리가 아니라 헌법에서 곧바로 나오는 권리다.