1.헌법의 개념에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 관습헌법도 성문헌법과 마찬가지로 주권자인 국민의 헌법적 결단의 의사 표현이고 성문헌법과 동등한 효력을 가지며, 관습헌법의 요건들은 그 성립의 요건일 뿐 효력 유지의 요건은 아니다.

정답: X

관습헌법의 요건은 성립요건이면서 동시에 효력유지요건이다. 오랜 반복과 국민적 합의로 생겼더라도 그 합의가 사라지면 관습헌법도 함께 소멸한다. 성문헌법과 같은 효력을 갖는다는 앞부분은 맞지만, 요건을 성립 단계에만 묶어 놓은 뒷부분이 틀렸다.

② 관습헌법이 성립하기 위하여서는 관습이 성립하는 사항이 단지 법률로 정할 사항이 아니라 반드시 헌법에 의하여 규율되어 법률에 대하여 효력상 우위를 가져야 할 만큼 헌법적으로 중요한 기본적 사항이 되어야 한다.

정답: O

아무 관행이나 관습헌법이 되는 것이 아니다. 법률로 정할 사항이 아니라 반드시 헌법이 규율해야 할 만큼 기본적이고 중요한 사항이어야 한다. 수도가 어디인지처럼 국가의 정체성에 닿는 사항이 그 예다.

③ 일반적인 헌법사항 중 과연 어디까지가 기본적이고 핵심적인 헌법사항에 해당하는지 여부는 일반추상적인 기준을 설정하여 재단할 수는 없고, 개별적 문제사항에서 헌법적 원칙성과 중요성 및 헌법원리를 통하여 평가하는 구체적 판단에 의하여 확정하여야 한다.

정답: O

무엇이 기본적이고 핵심적인 사항인지는 미리 목록으로 정할 수 없다. 사안마다 그 사항이 갖는 원칙성과 중요성을 헌법원리에 비추어 따져 정한다. 「일반추상적 기준을 세울 수 없다」는 말은 판단을 포기한다는 뜻이 아니라 개별 판단으로 가겠다는 뜻이다.

④ 성문헌법이라고 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다.

정답: O

헌법은 국가의 기본법이라 간결하고 함축적으로 쓰이고, 그래서 모든 헌법사항을 다 담을 수 없다. 그 빈틈을 메우는 것이 불문헌법 내지 관습헌법이다. 성문헌법 국가에서도 관습헌법이 인정될 여지가 여기서 나온다.