헌법의 개정 절차와 한계

1948년 제헌헌법에서는 대통령이 법률의 정하는 바에 의하여 계엄을 선포한다고 규정하였다.

제헌헌법부터 계엄은 대통령의 권한이었고, 그 요건과 절차는 법률에 맡겼다. 역대 헌법 문제는 「어느 헌법에서 처음 생겼나」와 「어느 헌법에서 없어졌나」를 묻는다.

1960년 제3차 개정헌법에서는 계엄이 선포되었을 때 법률이 정하는 바에 의하여 국민의 권리에 관한 특별한 조치를 할 수 있음을 규정하였다.

계엄이 선포되면 법률이 정하는 바에 따라 국민의 권리에 특별한 조치를 할 수 있다는 규정은 제3차 개정헌법에도 있었다. 계엄의 효과 규정은 제헌 이래 대체로 유지돼 왔다.

1962년 제5차 개정헌법에서는 계엄을 선포한 때 대통령은 지체없이 이를 국회에 통고하고, 국회가 계엄의 해제를 요구한 때 대통령은 이를 해제하도록 규정하였다.

국회 통고 의무와 국회의 계엄 해제 요구권은 계엄에 대한 통제 장치다. 제5차 개정헌법에 이 통제 구조가 들어 있었고 현행헌법도 같은 틀을 쓴다.

1972년 제7차 개정헌법에서는 계엄제도를 폐지하고 긴급조치제도를 규정하였다.

유신헌법은 계엄을 그대로 두고 그 위에 긴급조치를 얹었다. 폐지가 아니라 중첩이다. 두 제도가 함께 있었다는 점이 이 지문의 핵심이다.

현행헌법 전문은 ‘3‧ 1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승’할 것을 규정하고 있는데, 여기서 ‘3‧ 1운동’의 정신은 우리나라 헌법의 연혁적‧이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용한다.

전문은 장식이 아니라 해석기준이다. 3·1운동 정신은 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법과 법률을 해석할 때 잣대가 된다. 다만 전문에서 곧바로 개별 기본권이 나오지는 않는다는 점은 구별해야 한다.

‘3‧ 1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승’한다고 선언한 헌법 전문의 의미는 현행헌법이 일본제국주의의 식민통치를 배격하고 우리 민족의 자주독립을 추구한 대한민국임시정부의 정신을 헌법의 근간으로 하고 있다는 점을 뜻한다.

임시정부 법통 계승 선언은 식민통치를 배격하고 자주독립을 추구한 정신을 헌법의 근간으로 삼는다는 뜻이다. 이 선언에서 곧바로 국가의 구체적 보상의무가 나오는 것은 아니라는 점이 자주 함께 나온다.

1972년 제4공화국 헌법은 전문에서 ‘3‧ 1운동의 숭고한 독립정신과 4‧ 19의거 및 5‧ 16혁명의 이념을 계승’하고 ‘자유민주적 기본질서를 더욱 공고히 하는 새로운 민주공화국을 건설함’을 선언하여, ‘5‧16혁명의 이념’과 ‘자유민주적 기본질서’의 확립을 우리 헌법에서 처음으로 명시하였다.

「5·16혁명의 이념」이 전문에 처음 들어간 것은 1962년 제5차 개정헌법이다. 1972년이 처음이 아니다. 다만 「자유민주적 기본질서」가 전문에 처음 명시된 것은 1972년이 맞아서, 두 사실을 섞어 놓은 지문이다.

현행헌법 전문은 “우리 대한국민은‧‧‧1948년 7월 12일에 제정되고8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.”라고 명시하여, 국민이 헌법개정권자이며, 현행헌법이 1948년 제헌헌법의 제9차 개정임을 밝히고 있다.

전문의 마지막 문장은 제헌 이래 8차 개정을 거쳐 이번이 제9차 개정임을, 그리고 국민투표로 개정함을 밝힌다. 개정 횟수(9차)와 제헌일(1948. 7. 12.)은 숫자를 바꿔 내기 좋은 자리다.

1948년 제헌헌법은 선거권자의 연령을 “20세”로 규정하였다.

제헌헌법의 선거권 연령은 21세였다. 20세로 낮아진 것은 그 뒤의 일이다. 역대 헌법 문제는 숫자를 한 칸씩 밀어 내는 방식이 가장 흔하다.

1954년 제2차 개정헌법은 처음으로 지방자치를 규정하였다.

지방자치를 처음 규정한 것은 1948년 제헌헌법이다. 제2차 개정헌법이 처음이 아니다. 「처음으로」가 붙은 지문은 그 제도가 언제 생겼는지부터 확인해야 한다.

1960년 제3차 개정헌법은 헌법기관으로서 “중앙선거위원회”를 규정하였다.

제3차 개정헌법(1960)은 선거의 공정을 지키기 위해 중앙선거위원회를 헌법기관으로 올렸다. 4·19 이후 부정선거를 막으려던 흐름이 배경이다.

1962년 제5차 개정헌법은 지방자치단체의 장을 주민이 직접 선거하도록 규정하였다.

지방자치단체장 직선을 헌법에 정한 것은 제3차 개정헌법이다. 제5차 개정헌법(1962)은 오히려 그 시행을 법률에 미루었다. 방향이 반대다.