국가의 기본권 보호의무와 과소보호금지

헌법 제10조는 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 지닌 주체임을 천명하고, 국가권력이 국민의 기본권을 침해하는 것을 금지함은 물론 이에서 더 나아가 적극적으로 국민의 기본권을 보호하고 이를 실현할 의무가 있음을 선언하고 있다.

제10조 후문은 국가에 두 가지를 지운다. 침해하지 말 것(방어권)과 지켜 줄 것(보호의무)이다. 보호의무는 주로 사인 사이의 침해에서 문제 된다.

헌법 제35조 제1항이 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있는 점을 고려하면, 일정한 경우국가는 사인에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서도 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 부담한다.

환경권은 국가뿐 아니라 사인에 의해서도 침해된다. 제35조 제1항이 국가와 국민에게 환경보전 노력의무를 지우므로, 사인의 침해에 대해서도 국가는 보호조치를 취할 의무를 진다.

국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 관한 보호의무를 다하지 않았는지를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다.

보호의무 위반 심사는 과잉금지원칙이 아니라 과소보호금지원칙으로 한다. 방어권은 「너무 많이 제한했나」를, 보호의무는 「너무 적게 보호했나」를 묻는다. 두 기준을 뒤바꿔 내는 것이 단골 함정이다.

개별 사례에서 과소보호금지원칙 위반 여부는 기본권침해가 예상되어 보호가 필요한 ‘위험상황’에 대응하는 ‘보호조치’의 내용이, 문제 되는 위험상황의 성격에 상응하는 보호조치로서 필요한 최소한의 성격을 갖고 있는지에 따라 판단하되, 그 판단이 전문적이고 기술적인 영역에 있더라도 위험상황의 성격 등은 헌법재판소의 주관적인 ‘가치판단’에 따라 판단한다.

과소보호금지 심사에서는 어떤 보호조치를 취할지가 입법자의 폭넓은 형성권에 맡겨져 있다. 그래서 헌법재판소는 「명백히 부적합하거나 전적으로 불충분한가」만 본다. 전문적·기술적 영역이면 더 물러선다. 조치가 「필요한 최소한」에 이르렀는지를 재판소가 직접 따진다는 서술이 심사 강도를 잘못 잡았다.

‘외교관계에관한비엔나협약’에 의해 외국의 대사관저에 강제집행을 할 수 없다는 이유로 집달관이 임대인인 청구인들의 강제집행의 신청의 접수를 거부하여 강제집행이 불가능하게 된 경우, 국가가 청구인들에게 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 헌법상의 명시적인 입법위임이 인정되며, 헌법의 해석으로도 그러한 법률을 제정함으로써 청구인들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생한다.

국제법상 강제집행이 막혀 손실이 생겼더라도, 그 보상을 위한 법률을 반드시 만들어야 할 헌법상 의무까지 나오지는 않는다. 보상입법의 유무는 입법형성에 맡겨진다.

헌법재판소는 권력분립의 관점에서 소위 “과소보호금지원칙”을, 즉 국가가 국민의 기본권 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 국가의 기본권 보호의무 이행을 심사하여야 하지만, 입법부작위나 불완전한 입법에 의한 기본권의 침해는 입법자의 보호의무에 대한 명백한 위반이 있는 경우에만 인정되는 것은 아니다.

과소보호금지원칙은 권력분립에서 나온다. 다만 그 심사는 「최소한의 보호조치를 취했는가」에 그치고, 어떤 조치가 최선인지까지 재판소가 정하지는 않는다. 그래서 입법부작위나 불완전한 입법으로 인한 기본권 침해는 입법자가 보호의무를 명백히 위반한 경우에만 인정된다.

국가의 기본권 보호의무란 사인인 제3자에 의한 생명이나 신체에 대한 침해로부터 이를 보호하여야 할 국가의 의무를 말하는 것으로, 국가가 직접 주방용오물분쇄기의 사용을 금지하여 개인의 기본권을 제한하는 경우에는 국가의 기본권 보호의무 위반 여부가 문제된다.

보호의무는 사인의 침해로부터 지켜 줄 의무를 말한다. 국가가 스스로 기본권을 제한하는 경우는 방어권 문제여서 과잉금지원칙으로 심사한다. 두 국면을 섞지 않는 것이 핵심인데, 이 지문은 후자에도 보호의무 심사를 대는 취지로 이어진다.

구 ｢동물보호법｣ 제33조 제3항 제5호에서 동물장묘업 등록에 관하여 ｢장사 등에 관한 법률｣ 제17조 외에 다른 지역적 제한사유를 규정하지 않았다는 사정만으로 청구인들의 환경권을 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다.

동물장묘업 등록에 다른 지역적 제한을 두지 않았다는 사정만으로 입법자가 환경권 보호의무를 저버렸다고 할 수 없다. 최소한의 보호조치가 있는지를 보는 과소보호금지의 기준이 그대로 적용된 예다.

｢가족관계의 등록 등에 관한 법률｣이 직계혈족이기만 하면 사실상 자유롭게 그 자녀의 가족관계증명서와 기본증명서의 교부를 청구하여 발급받을 수 있도록 규정함으로써 가정폭력 피해자의 개인정보가 가정폭력 가해자인 전 배우자에게 무단으로 유출될 수 있는 경우, 이는 가정폭력 피해자를 보호하기 위한 구체적 방안을 마련하지 아니한 진정입법부작위에 해당되어 가정폭력 피해자인 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다.

가족관계증명서 교부를 규정한 조항은 이미 있다. 다만 가정폭력 피해자를 지키는 장치가 빠져 불완전할 뿐이다. 이렇게 법이 있으나 미흡한 경우는 부진정입법부작위이고, 법 자체가 아예 없는 진정입법부작위와 구별된다. 결론(침해)은 맞지만 부작위의 종류를 바꿔 놓은 지문이다.

｢국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률｣에 따라 대통령은 등록포로, 등록하기 전에 사망한 귀환포로, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 대한 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항을 대통령령으로 제･개정할 의무가 있음에도 상당한 기간 동안 정당한 사유없이 그 예우에 관한 사항을 대통령령에 규정하지 않은 행정입법부작위는 등록포로 등의 가족인 청구인의 명예권을 침해한다.

법률이 대통령령으로 정하라고 명시했는데 상당한 기간이 지나도록 만들지 않으면 행정입법부작위가 된다. 국군포로에 대한 예우가 미뤄지는 동안 그 가족은 국가가 자신들을 잊었다는 평가를 견뎌야 하므로 명예권이 침해된다. 행정입법부작위는 위임한 법률이 있다는 점에서 입법부작위와 다르다.

｢진실･화해를 위한 과거사정리 기본법｣에 따라 행정안전부장관, 법무부장관 등은 진실규명사건 피해자의 명예회복을 위해 적절한 조치를 취할 의무가 있으나 이는 법령에서 유래하는 작위의무이지 헌법에서 유래하는 작위의무는 아니다.

국가는 국민의 기본권을 확인하고 보장할 의무를 지므로, 국가폭력 피해자의 명예를 회복시킬 의무는 법률에서만 나오는 것이 아니라 헌법에서도 나온다. 헌법에서 유래하는 작위의무인지가 중요한 이유는, 그것이 인정되어야 부작위를 헌법소원으로 다툴 수 있기 때문이다.

통일부장관이 2010. 5. 24. 발표한 북한에 대한 신규투자 불허 및 진행 중인 사업의 투자확대 금지 등을 내용으로 하는 대북조치로 인하여 재산상 손실을 입은 자에 대한 보상입법을 마련하지 않은 경우, 이는 헌법 해석상 보상규정을 두어야 할 입법의무가 도출됨에도 이를 이행하지 아니한 진정입법부작위에 해당하여 개성공단 내의 토지이용권을 사용･수익할 수 없게 된 청구인의 재산권을 침해한다.

대북조치로 사업이 막힌 것은 국가가 재산을 가져간 수용이 아니라, 재산권의 내용과 한계를 정하는 규제에 가깝다. 그렇다면 헌법해석에서 보상입법을 만들 의무가 곧바로 나오지 않는다. 보상 문제는 「수용인가 사회적 제약인가」를 먼저 가르는 데서 시작한다.