5.기본권 보호의무에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 국민의 생명･신체의 안전이 질병 등으로부터 위협받거나 받게 될 우려가 있는 경우 국가로서는 그 위험의 원인과 정도에 따라 사회･경제적인 여건 및 재정사정 등을 감안하여 국민의 생명･신체의 안전을 보호하기에 필요한 적절하고 효율적인 입법･행정상의 조치를 취하여 그 침해의 위험을 방지하고 이를 유지할 포괄적인 의무를 진다.

정답: O

국가의 보호의무는 위험의 원인과 정도, 재정 사정 등을 고려해 적절하고 효율적인 조치를 취할 포괄적 의무다. 어떤 조치를 택할지는 국가가 정하되 아무것도 하지 않는 것은 허용되지 않는다.

② ｢담배사업법｣은 담배성분의 표시나 경고문구의 표시, 담배광고의 제한 등 여러 규제들을 통하여 직접흡연으로부터 국민의 생명･신체의 안전을 보호하려고 노력하고 있으므로 ｢담배사업법｣이 국가의 보호의무에 관한 과소보호금지 원칙을 위반하여 청구인의 생명·신체의 안전에 관한 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.

정답: O

담배사업법은 성분 표시, 경고문구, 광고 제한 같은 장치를 두고 있다. 판매 자체를 금지하지 않았다는 사정만으로 보호조치가 전혀 없다고 할 수 없어 과소보호금지원칙에 어긋나지 않는다. 보호의무 심사는 최선이 아니라 최소한을 묻는다.

③ 구 ｢전원개발촉진법｣ 제2조 제1호에서 원전 건설을 내용으로 하는 전원개발사업 실시계획에 대한 승인권한을 다른 전원개발과 마찬가지로 산업통상자원부장관에게 부여하고 있다 하더라도, 국가가 국민의 생명･신체의 안전을 보호하기 위하여 필요한 최소한의 보호조치를 취하지 아니한 것이라고 보기는 어렵다.

정답: O

원전이라는 특수성이 있어도 승인권한을 어느 기관에 둘지는 조직 설계의 문제다. 안전에 관한 별도의 심사와 규제 절차가 마련되어 있다면 최소한의 보호조치를 하지 않은 것이 아니다.

④ 대통령은 행정부의 수반으로서 국가가 국민의 생명과 신체의 안전 보호의무를 충실하게 이행할 수 있도록 권한을 행사하고 직책을 수행하여야 하는 의무를 부담하므로, 국민의 생명이 위협받는 재난상황이 발생한 경우 직접 구조 활동에 참여하여야 하는 등 구체적이고 특정한 행위의무까지 발생한다고 볼 수 있다.

정답: X

대통령은 행정부 수반으로서 보호의무가 이행되도록 권한을 행사할 책무를 지지만, 거기서 곧바로 「직접 구조 활동에 나서라」는 특정한 행위의무가 나오지는 않는다. 어떤 수단으로 이행할지는 대통령의 판단에 맡겨져 있다. 추상적 의무에서 구체적 행위의무로 건너뛰지 않는 것이 핵심이다.