19.보건권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 우리 헌법은 1948년 제헌헌법에서 “가족의 건강은 국가의 특별한 보호를 받는다.”라고 규정한 이래 1962년 제3공화국 헌법에서 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”라고 정하여 현행 헌법까지 이어져 오고 있다.

정답: O

제헌헌법은 「가족의 건강은 국가의 특별한 보호를 받는다」고 적었고, 1962년 헌법에서 「모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다」로 바뀌어 지금까지 이어진다. 보호의 단위가 가족에서 개인으로 옮겨 간 것이 이 조항의 흐름이다.

㉡ 치료감호 청구권자를 검사로 한정하고, 피고인의 치료감호 청구권을 따로 인정하지 않은 구 ｢치료감호법｣ 조항은 국민의 보건에 관한 권리를 침해하는 것이다.

정답: X

치료감호는 치료라는 이름이 붙어 있어도 신체의 자유를 오래 빼앗는 처분이라, 청구 여부를 공익의 대표자인 검사가 판단하게 한 것이다. 피고인에게 청구권을 주지 않았다고 해서 국민의 보건에 관한 권리를 침해한다고 볼 수 없다. 치료를 받을 통로가 다른 데 있다는 점도 함께 고려된다.

㉢ 국가의 국민보건에 관한 보호의무를 명시한 헌법 제36조 제3항에 의한 권리를 헌법소원을 통하여 주장할 수 있는 자는 직접 자신의 보건이나 의료문제가 국가에 의해 보호받지 못하고 있는 의료 수혜자적 지위에 있는 국민이라고 할 것이므로, 의료시술자적 지위에 있는 안과의사가 자기 고유의 업무범위를 주장하여 다투는 경우에는 위 헌법규정을 원용할 수 없다.

정답: O

보건에 관한 권리를 주장할 수 있는 사람은 의료를 받는 쪽이다. 의료를 제공하는 의사가 자기 업무범위를 넓히려고 이 조항을 끌어다 쓸 수는 없다. 어떤 조항을 원용할 수 있는지는 그 조항이 누구를 위해 있는지로 정해진다.

㉣ 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 ｢의료법｣ 조항은 헌법 제10조가 규정하는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하고 헌법 제36조 제3항이 규정하는 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것으로서, 국민의 생명권, 건강권, 보건권 및 그 신체활동의 자유 등을 보장하는 규정이지, 이를 제한하는 규정이라고 할 수 없다.

정답: O

무면허 의료행위를 금지하는 조항은 국민을 위험한 시술로부터 지키는 것이므로, 생명권·건강권·보건권을 제한하는 규정이 아니라 보장하는 규정이다. 실제로 제한되는 것은 시술하려는 사람의 직업의 자유다. 「누구의 어떤 기본권이 제한되는가」를 정확히 잡아야 하는 지문이다.