6.제도적 보장에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 법규범이라는 점에서 기본권과 구별되기는 하지만 헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되면 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무를 지게 될 뿐만 아니라 헌법에 규정되어 있기 때문에 법률로써 이를 폐지할 수 없고, 비록 내용을 제한하더라도 그 본질적 내용을 침해할 수 없다.

정답: O

제도적 보장은 개인의 주관적 권리가 아니라 객관적 법규범이다. 그래도 헌법이 제도를 보장하면 입법자는 그 제도를 만들고 유지할 의무를 지고, 법률로 폐지하거나 본질적 내용을 침해할 수 없다.

② 제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서 헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치가 있다고 인정되고 헌법적으로도 보장할 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 헌법에 규정함으로써 장래의 법 발전, 법 형성의 방침과 범주를 미리 규율하려는 데 있다.

정답: O

헌법제정권자가 특히 중요하다고 본 국가제도를 헌법에 적어 두어, 앞으로의 법 형성이 그 테두리 안에서 이루어지도록 미리 방침을 정해 두는 것이 제도적 보장이다. 직업공무원제도, 지방자치제도, 복수정당제도가 대표적이다.

③ 재판청구권과 같은 절차적 기본권은 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에, 자유권적 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 축소된 입법형성권이 인정된다.

정답: X

방향이 반대다. 절차적 기본권은 제도로 짜여야 비로소 작동하므로 입법형성권이 상대적으로 「넓게」 인정된다. 국가의 간섭을 물리치는 자유권일수록 형성의 여지가 좁고 심사가 엄격해진다. 제도적 성격이 강하다는 말은 입법자의 손을 묶는 것이 아니라 풀어 주는 쪽으로 작동한다.

④ 직업공무원제도는 지방자치제도, 복수정당제도, 혼인제도 등과 함께 ‘제도보장’의 하나로서 이는 일반적인 법에 의한 폐지나 제도본질의 침해를 금지한다는 의미의 ‘최소보장’의 원칙이 적용되는바, 이는 기본권의 경우 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 따라 필요한 경우에 한하여 ‘최소한으로 제한’되는 것과 대조되는 것이다.

정답: O

제도적 보장에는 「최소보장」 원칙이, 기본권에는 「최소제한」 원칙이 적용된다. 제도는 본질만 남기면 되고 기본권은 꼭 필요한 만큼만 건드려야 한다는 뜻이라, 두 원칙은 방향이 반대다. 이름이 비슷해 자주 뒤바뀌는 자리다.