10.영장주의에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여 출국을 금지할 수 있다고 규정한 ｢출입국관리법｣ 조항에 따른 법무부장관의 출국금지결정은 형사재판에 계속 중인 국민의 출국의 자유를 제한하는 행정처분일 뿐이고, 영장주의가 적용되는 신체에 대하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이라고 할 수는 없다.

정답: O

출국금지는 나갈 자유를 막는 행정처분이지 신체를 붙잡아 두는 처분이 아니다. 영장주의는 신체에 직접 물리적 강제력을 쓰는 강제처분에 적용되므로 여기에는 미치지 않는다.

② 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙으로서, 마약류사범인 청구인에게 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하도록 한 것은 교도소의 안전과 질서유지를 위한 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강제처분이라고 할 수도 없어 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다.

정답: O

소변 채취는 수사를 위한 처분이 아니라 교도소의 안전과 질서를 위한 것이고, 본인이 응해 주어야 이루어진다는 점에서 강제처분도 아니다. 영장주의가 적용되려면 「수사상의 강제처분」이어야 한다는 두 요건을 함께 확인하는 지문이다.

③ 영장주의는 구속개시 시점에 있어서 신체의 자유에 대한 박탈의 허용만이 아니라 그 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 정지 또는 실효시킬 것인지 여부의 결정도 오직 법관의 판단에 의하여만 결정되어야 한다는 것을 의미한다.

정답: O

영장주의는 가둘 때만이 아니라 그 구속을 유지할지, 정지·실효시킬지를 정할 때도 법관이 판단해야 한다는 뜻이다. 그래서 검사의 의견만으로 구속집행정지의 효력을 좌우하게 하는 제도는 영장주의에 어긋난다.

④ 병(兵)에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나 함정(艦艇) 내의 영창에 감금하는 처분이 가능하도록 규정한 구 ｢군인사법｣ 조항은 군(軍)이라는 특수한 신분관계에서 오는 불가피성 및 그 내용과 집행의 실질, 효과 등에 비추어 볼 때, 그 본질이 일반 형사절차에서 이루어지는 인신구금과 동일하게 취급하기 어렵다는 측면에서 영장주의 원칙이 적용되지 않는다.

정답: X

영창은 이름이 징계일 뿐 실제로는 부대 안에 가두어 신체의 자유를 박탈하는 처분이다. 그 실질이 형사절차의 인신구금과 다르지 않으므로 영장주의가 적용된다. 군이라는 특수한 신분관계는 절차를 조정할 사유는 되어도 영장주의를 통째로 배제할 사유가 되지 못한다.