헌법총론

제도적 보장과 직업공무원제·지방자치

Institutional Guarantees: Civil Service and Local Autonomy

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제도적 보장은 헌법이 특정 제도의 본질적 내용을 입법자가 없애지 못하도록 묶어 두는 장치다. 기본권과 달리 최대한 보장이 아니라 최소한 보장이 원칙이다.
기본권은 「최대한」, 제도적 보장은 「최소한」— 보장의 방향이 반대라는 것이 이 주제의 출발점이다.
  1. 직업공무원제는 정권이 바뀌어도 행정이 이어지도록 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하는 제도다.
  2. 지방자치제도의 본질적 내용은 자치단체의 존재와 자치기능·자치사무의 보장이며, 그 구체적 형성은 입법자에게 넓게 맡겨져 있다.
  3. 제도적 보장은 최소한의 보장이므로, 입법자가 제도를 어떻게 짜느냐에 대해서는 기본권 제한보다 완화된 심사를 받는다.
  4. 공무원의 정치적 중립성은 헌법이 직접 요구하는 것이므로, 이를 구체화한 법률의 금지 조항은 정치관여 행위를 정면으로 든 것이다.
  1. 「제도적 보장도 기본권처럼 최대한 보장된다」로 적는 것이 함정이다. 보장의 정도를 바꿔 놓으면 심사 강도가 달라진다.
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자치제도의 보장은 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장한다는 것뿐이고 특정자치단체의 존속을 보장한다는 것은 아니며, 군 및 도의회의 결의에 반하여 법률로 군을 폐지하고 타시에 병합하여 시를 설치한다 하여 주민들의 자치권을 침해하는 결과가 된다거나 지방자치제도의 본질을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

지방자치의 제도적 보장은 자치행정을 일반적으로 보장할 뿐 특정 지방자치단체의 존속까지 보장하지 않아, 법률로 군을 폐지·통합할 수 있다(헌법 제117조 제2항, 헌재 94헌마175).

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주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로 뿌리내린 현 시점에서 지방자치단체의 장 선거권 역시 다른 선거권과 마찬가지로 헌법 제24조에 의해 보호되는 기본권으로 인정하여야 한다.

지방자치단체의 장 선거권도 다른 선거권처럼 헌법 제24조가 보호하는 기본권이고, 법률상 권리로 따로 떼어 볼 수 없다(헌법 제24조, 헌재 2014헌마797).

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광역지방자치단체가 기초지방자치단체의 자치사무에 대한 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하고 그 감사대상을 특정하여야 하며, 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 허용될 수 없다.

광역자치단체의 자치사무 감사는 위법 확인이나 합리적 의심이 있고 대상을 특정할 때만 할 수 있어, 위법을 찾아내려는 포괄 감사는 허용되지 않는다(헌재 2020헌라5).

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국가기본도에 표시된 해상경계선은 그 자체로 불문법상 해상경계선으로 인정될 수 없으므로, 관할 행정청이 국가기본도에 표시된 해상경계선을 기준으로 하여 과거부터 현재에 이르기까지 반복적으로 처분을 내리고, 지방자치단체가 허가, 면허 및 단속 등의업무를 지속적으로 수행하여 왔더라도, 국가기본도상의 해상경계선은 여전히 지방자치단체 관할 경계에 관하여 불문법으로서 그 기준이 될 수 없다.

국가기본도상 해상경계선 자체는 불문법이 아니지만, 그 선을 기준으로 처분과 단속이 오래 반복되었다면 불문법상 관할 경계의 기준이 될 수 있다(헌재 2010헌라2).

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선거에서 중립의무가 있는 구 「공직선거및선거부정방지법」 제9조의 ‘공무원’이란 원칙적으로 국가와 지방자치단체의 모든 공무원 즉, 좁은 의미의 직업공무원은 물론이고, 대통령, 국무총리, 국무위원, 지방자치단체의 장을 포함한다.

선거중립의무를 지는 공무원에는 직업공무원뿐 아니라 대통령·국무총리·국무위원·지방자치단체장도 포함된다(헌재 2004헌나1).

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국회의원과 지방의회의원은 정당의 대표자이자 선거운동의 주체로서의 지위로 말미암아 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없으므로 구 「공직선거및선거부정방지법」 제9조의 ‘공무원’에 해당하지 않는다.

국회의원과 지방의회의원은 정당 대표이자 선거운동 주체라 정치적 중립을 요구할 수 없어 중립의무 조항의 공무원에서 빠진다(헌재 2004헌나1).

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선거에서 대통령의 중립의무는 헌법 제7조 제2항이 보장하는 직업공무원제도로부터 나오는 헌법적 요청이다.

대통령의 선거중립의무는 직업공무원제도가 아니라 공무원의 지위(제7조 제1항)·자유선거원칙·정당의 기회균등에서 나온다(헌재 2004헌나1).

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직업공무원제도는 헌법과 법률에 의하여 공무원의 신분이 보장되는 공직구조에 관한 제도이며, 여기서 말하는 공무원에는 정치적 공무원이라든가 임시적 공무원은 포함되지 않는다.

직업공무원제도가 보호하는 공무원은 신분이 보장되는 협의의 공무원이고, 정치적 공무원이나 임시적 공무원은 포함되지 않는다(헌재 89헌마32).

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청구인 A는 「공무원보수규정」의 해당 부분이 자신의 평등권, 재산권, 직업선택의 자유 및 행복추구권 등을 침해한다고 주장하는바, 이는 기본권 충돌에 해당한다.

하나의 규제가 한 사람의 여러 기본권을 함께 제한하면 기본권 경합이고, 충돌은 여러 주체의 기본권이 서로 부딪칠 때를 말한다(헌재 95헌가16).

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경찰공무원과 군인은 「공무원보수규정」상의 봉급표에 있어서 본질적으로 동일・유사한 지위에 있다고 볼 수 없으므로 청구인 A의 평등권 침해는 문제되지 않는다.

보수 책정에서 경찰공무원과 군인은 모두 생명·신체의 위험을 지는 본질적으로 같은 집단이라 평등권 심사의 비교집단이 된다(헌재 2007헌마444).

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직업의 자유에 ‘해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리’까지 포함되어 있다고 보아야 하므로, 경장의 1호봉 봉급월액을 중사의 1호봉 봉급월액보다 적게 규정한 것은 청구인 A의 직업수행의 자유를 침해한 것이다.

직업의 자유에 「합당한 보수를 받을 권리」는 들어 있지 않아, 봉급이 낮다고 직업수행의 자유 침해가 되지 않는다(헌재 2007헌마444).

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공무원의 보수청구권은, 법률 및 법률의 위임을 받은 하위법령에 의해 그 구체적 내용이 형성되면 재산적 가치가 있는 공법상의 권리가 되어 재산권의 내용에 포함되지만, 법령에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전의 권리, 즉 공무원이 국가 또는 지방자치단체에 대하여 어느 수준의 보수를 청구할 수 있는 권리는 단순한 기대이익에 불과하여 재산권의 내용에 포함된다고 볼 수 없으므로 「공무원보수규정」의 해당 부분은 청구인 A의 재산권을 침해하지 않는다.

보수청구권은 법령으로 구체적 내용이 정해진 뒤에야 재산권이 되고, 그 전의 일정 수준 보수 기대는 단순한 기대이익이다(헌재 2007헌마444).

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