제도적 보장과 직업공무원제·지방자치

자치제도의 보장은 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장한다는 것뿐이고 특정자치단체의 존속을 보장한다는 것은 아니며, 군 및 도의회의 결의에 반하여 법률로 군을 폐지하고 타시에 병합하여 시를 설치한다 하여 주민들의 자치권을 침해하는 결과가 된다거나 지방자치제도의 본질을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

제도적 보장은 「자치행정이라는 제도」를 지키는 것이지 「이 군(郡)이 없어지면 안 된다」는 뜻이 아니다. 그래서 법률로 자치단체를 폐지·통합해도 자치권 침해가 되지 않는다. 제도 보장과 개별 존속 보장을 가르는 것이 요령이다.

주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로 뿌리내린 현 시점에서 지방자치단체의 장 선거권 역시 다른 선거권과 마찬가지로 헌법 제24조에 의해 보호되는 기본권으로 인정하여야 한다.

지방자치단체장 선거권도 헌법 제24조가 보호하는 기본권이다. 법률상 권리에 그친다고 본 종전 태도에서 나아간 것으로, 기본권이면 제한에 과잉금지원칙이 걸린다는 점이 실익이다.

광역지방자치단체가 기초지방자치단체의 자치사무에 대한 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하고 그 감사대상을 특정하여야 하며, 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 허용될 수 없다.

자치사무 감사는 법령위반이 확인되었거나 합리적 의심이 가능할 때, 감사대상을 특정해서만 착수할 수 있다. 위법사항을 먼저 정하지 않고 뒤지면서 찾아내는 감사는 자치권 침해다. 「먼저 특정, 그 다음 감사」 순서를 뒤집는 것이 함정이다.

국가기본도에 표시된 해상경계선은 그 자체로 불문법상 해상경계선으로 인정될 수 없으므로, 관할 행정청이 국가기본도에 표시된 해상경계선을 기준으로 하여 과거부터 현재에 이르기까지 반복적으로 처분을 내리고, 지방자치단체가 허가, 면허 및 단속 등의업무를 지속적으로 수행하여 왔더라도, 국가기본도상의 해상경계선은 여전히 지방자치단체 관할 경계에 관하여 불문법으로서 그 기준이 될 수 없다.

국가기본도의 선 자체가 곧 불문법이 되지는 않는다. 그러나 그 선을 기준으로 한 처분과 관할 행사가 오랫동안 반복되어 관행으로 굳어졌다면 불문법상 경계로 인정될 수 있다. 「그럼에도 여전히 안 된다」고 못박은 것이 지나치다.

선거에서 중립의무가 있는 구 ｢공직선거및선거부정방지법｣ 제9조의 ‘공무원’이란 원칙적으로 국가와 지방자치단체의 모든 공무원 즉, 좁은 의미의 직업공무원은 물론이고, 대통령, 국무총리, 국무위원, 지방자치단체의 장을 포함한다.

선거중립의무를 지는 「공무원」은 넓게 본다. 좁은 의미의 직업공무원만이 아니라 대통령·국무총리·국무위원·지방자치단체장까지 포함된다. 선거에 영향을 미칠 힘이 클수록 중립의무도 무겁다는 취지다.

국회의원과 지방의회의원은 정당의 대표자이자 선거운동의 주체로서의 지위로 말미암아 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없으므로 구 ｢공직선거및선거부정방지법｣ 제9조의 ‘공무원’에 해당하지 않는다.

국회의원과 지방의회의원은 정당을 대표하고 스스로 선거운동을 하는 자리에 있다. 그들에게 정치적 중립을 요구하면 대의제 자체가 성립하지 않으므로 중립의무 조항의 「공무원」에서 빠진다. 「모든 공무원」이라는 앞 지문과 나란히 놓고 예외를 기억해야 한다.

선거에서 대통령의 중립의무는 헌법 제7조 제2항이 보장하는 직업공무원제도로부터 나오는 헌법적 요청이다.

직업공무원제도는 정치적 중립성과 신분보장으로 「직업공무원」을 지키는 제도이고, 정치적 공무원인 대통령은 그 대상이 아니다. 대통령의 선거중립의무는 공무원이 국민 전체에 대한 봉사자라는 지위와 선거의 자유·공정에서 나온다. 근거 조항을 제7조 제2항으로 옮겨 놓은 것이 이 지문의 오류다.

직업공무원제도는 헌법과 법률에 의하여 공무원의 신분이 보장되는 공직구조에 관한 제도이며, 여기서 말하는 공무원에는 정치적 공무원이라든가 임시적 공무원은 포함되지 않는다.

직업공무원제도가 지키는 공무원은 신분이 보장되는 경력직 공무원이다. 정권과 운명을 같이하는 정치적 공무원이나 한시적으로 쓰는 임시적 공무원은 여기 들어가지 않는다.

청구인 A는 ｢공무원보수규정｣의 해당 부분이 자신의 평등권, 재산권, 직업선택의 자유 및 행복추구권 등을 침해한다고 주장하는바, 이는 기본권 충돌에 해당한다.

하나의 공권력 행사가 한 사람의 여러 기본권을 동시에 제한하면 기본권 「경합」이다. 「충돌」은 서로 다른 사람이 마주 서서 각자의 기본권을 주장할 때 쓰는 말이다. 두 개념의 이름이 자주 뒤바뀐다.

경찰공무원과 군인은 ｢공무원보수규정｣상의 봉급표에 있어서 본질적으로 동일･유사한 지위에 있다고 볼 수 없으므로 청구인 A의 평등권 침해는 문제되지 않는다.

경찰공무원과 군인은 계급 구조와 직무의 위험성이 닮아 있고, 실제로 보수규정이 서로의 계급을 대응시켜 호봉을 정하고 있다. 그렇다면 비교집단이 될 수 있어 평등권 침해 여부를 따질 수 있다. 비교집단 자체를 부정해 심사를 닫아 버리는 것이 이 지문의 오류다.

직업의 자유에 ‘해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리’까지 포함되어 있다고 보아야 하므로, 경장의 1호봉 봉급월액을 중사의 1호봉 봉급월액보다 적게 규정한 것은 청구인 A의 직업수행의 자유를 침해한 것이다.

직업의 자유는 어떤 일을 고르고 수행할 자유이지, 그 일에 얼마를 받을지 정해 달라는 권리가 아니다. 보수 수준은 재정과 정책으로 정해지는 문제여서 직업수행의 자유의 내용에 들어오지 않는다.

공무원의 보수청구권은, 법률 및 법률의 위임을 받은 하위법령에 의해 그 구체적 내용이 형성되면 재산적 가치가 있는 공법상의 권리가 되어 재산권의 내용에 포함되지만, 법령에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전의 권리, 즉 공무원이 국가 또는 지방자치단체에 대하여 어느 수준의 보수를 청구할 수 있는 권리는 단순한 기대이익에 불과하여 재산권의 내용에 포함된다고 볼 수 없으므로 ｢공무원보수규정｣의 해당 부분은 청구인 A의 재산권을 침해하지 않는다.

보수청구권은 법령으로 구체적 액수가 정해진 뒤에야 재산적 가치가 있는 공법상 권리가 된다. 그 전에 「이 정도는 받아야 한다」는 것은 기대이익일 뿐이어서 재산권의 내용에 들어오지 않는다. 재산권 사건은 언제나 「이것이 재산권인가」부터 묻는다.