5.기본권의 주체에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 불법체류 중인 외국인들이라 하더라도, 불법체류라는 것은 관련 법령에 의하여 체류자격이 인정되지 않는다는 것일 뿐이므로, ‘인간의 권리’로서 외국인에게도 주체성이 인정되는 일정한 기본권에 관하여 불법체류 여부에 따라 그 인정 여부가 달라지는 것은 아니다.

정답: O

불법체류는 체류자격이 없다는 뜻일 뿐 사람이 아니게 된다는 뜻이 아니다. 신체의 자유나 변호인의 조력을 받을 권리처럼 「인간의 권리」로 인정되는 기본권은 체류자격과 무관하게 주체성이 인정된다.

② 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적･경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다.

정답: O

같은 근로의 권리라도 국면에 따라 성격이 갈린다. 고용증진 정책을 요구하는 사회권적 측면은 국민에게만, 최소한의 근로조건을 요구하는 자유권적 측면은 외국인 근로자에게도 인정된다. 하나의 기본권을 통째로 인정하거나 부정하지 않는 것이 요령이다.

③ 청구인은 공법상 재단법인인 방송문화진흥회가 최다출자자인 방송사업자로서 ｢방송법｣ 등 관련 규정에 의하여 공법상의 의무를 부담하고 있으므로, 그 설립목적이 언론의 자유의 핵심 영역인 방송 사업이라고 하더라도 이러한 업무수행과 관련해서는 기본권 주체가 될 수 없다.

정답: X

공적 성격이 있는 방송사업자라도 방송이라는 업무 자체가 언론의 자유의 핵심 영역이다. 그 영역에서는 국가로부터 독립한 고유 업무를 수행하는 것이므로 오히려 기본권의 주체가 된다. 공법상 의무를 진다는 사정만으로 주체성을 통째로 부정할 수 없다.

④ 대통령도 국민의 한사람으로서 제한적으로나마 기본권의 주체가 될 수 있는바, 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다고 할 수 있다.

정답: O

대통령은 국민 전체에 대한 봉사자인 헌법기관이자 정당 활동을 하는 사인이라는 두 지위를 함께 갖는다. 사인의 지위에서는 기본권의 주체가 되므로 표현의 자유를 주장할 수 있다. 어느 지위에서 한 행위인지가 판단의 축이다.