20.공무담임권에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공무담임권은 국가 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적･구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공무담임권을 통해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있으므로 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사하는 이상 이와 별도로 직업선택의 자유 침해 여부를 심사할 필요는 없다.

정답: O

공직을 직업으로 고르는 국면에서는 공무담임권이 직업선택의 자유보다 구체적이고 직접적으로 작동한다. 그래서 공무담임권 침해 여부를 심사했다면 직업선택의 자유는 따로 보지 않는다. 기본권 경합에서 어느 쪽을 중심에 놓을지의 문제다.

② 공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함될 뿐이고 ‘승진시험의 응시제한’이나 이를 통한 승진기회의 보장 문제는 공직신분의 유지나 업무수행에는 영향을 주지 않는 단순한 내부 승진인사에 관한 문제에 불과하여 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기 어렵다.

정답: O

공무담임권이 지키는 것은 공직에 오를 기회, 신분의 박탈, 직무의 정지다. 승진시험 응시제한은 이미 공무원인 사람의 내부 인사에 관한 문제라 그 보호영역에 들어오지 않는다. 침해를 따지기 전에 보호영역부터 확인하는 순서가 중요하다.

③ 서울교통공사는 공익적인 업무를 수행하기 위한 지방공사이나 서울특별시와 독립적인 공법인으로서 경영의 자율성이 보장되고, 서울교통공사의 직원의 신분도 ｢지방공무원법｣이 아닌 ｢지방공기업법｣과 정관에서 정한 바에 따르는 등, 서울교통공사의 직원이라는 직위가 헌법 제25조가 보장하는 공무담임권의 보호영역인 ‘공무’의 범위에는 해당하지 않는다.

정답: O

헌법 제25조가 말하는 「공무」는 국가나 지방자치단체의 사무를 공무원 신분으로 담당하는 것을 뜻한다. 지방공사 직원은 공기업 관계 법령과 정관에 따르는 사람이라 그 범위에 들어오지 않는다.

④ 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 기간 중에 있는 자를 임용결격사유로 삼고, 위 사유에 해당하는 자가 임용되더라도 이를 당연무효로 하는 구 ｢국가공무원법｣ 조항은 입법자의 재량을 일탈하여 청구인의 공무담임권을 침해한다.

정답: X

금고 이상의 형의 선고유예를 받은 사람을 공직에서 배제하는 것은 공직에 대한 국민의 신뢰를 지키려는 것이고, 유예기간이 지나면 결격사유도 사라져 영구적 배제가 아니다. 그렇다면 입법재량을 벗어났다고 볼 수 없어 공무담임권을 침해하지 않는다. 결격사유 문제는 「기간의 제한이 있는가」에서 대부분 갈린다.