6.기본권의 제한에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣ 제304조 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자” 부분은 형벌규정을 통하여 추구하고자 하는 목적 자체가 헌법에 의하여 허용되지 않는 것으로서 그 정당성이 인정되지 않는다.

정답: O

혼인빙자간음죄가 지키려던 것은 여성의 성적 자기결정 능력을 낮춰 보는 관념이었다. 남성을 믿고 성관계를 한 여성을 국가가 대신 보호하겠다는 목적 자체가 헌법이 허용하지 않는 것이어서, 목적의 정당성 단계에서 걸린다.

② 배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 ｢형법｣ 제241조는 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성은 인정된다.

정답: O

간통죄는 위헌으로 선언되었지만 목적까지 부정된 것은 아니다. 선량한 성풍속과 일부일처제 혼인을 지킨다는 목적은 정당하고, 형벌이라는 수단이 오늘날 필요한지에서 결론이 갈렸다. 「위헌 = 목적도 부당」으로 넘겨짚지 않는 것이 요령이다.

③ 운전면허를 받은 사람이 다른 사람의 자동차등을 훔친 경우에는 운전면허를 필요적으로 취소하도록 한 구 ｢도로교통법｣ 조항 중 ‘다른 사람의 자동차등을 훔친 경우’ 부분은 다른 사람의 자동차등을 훔친 범죄행위에 대한 행정적 제재를 강화하여 자동차등의 운행과정에서 야기될 수 있는 교통상의 위험과 장해를 방지함으로써 안전하고 원활한 교통을 확보하고자 하는 것으로서 그 입법목적이 정당하다.

정답: O

자동차를 훔친 사람의 면허를 취소하는 것은 절도에 대한 응보라기보다, 그런 사람이 운전대를 잡을 때 생길 교통상 위험을 막으려는 것이다. 그 목적은 정당하고, 이 조항에서 문제 된 것은 예외 없이 필요적으로 취소하게 한 뒷단계였다.

④ ｢형법｣ 제269조 제1항의 자기낙태죄 조항은 태아의 생명을 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적은 정당하지만, 낙태를 방지하기 위하여 임신한 여성의 낙태를 형사처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하는 데 적절하고 실효성 있는 수단이라고 할 수 없다.

정답: X

형벌은 낙태를 줄이는 데 실제로 쓰임이 있으므로 수단의 적합성까지는 인정된다. 이 조항이 위헌이 된 이유는 임신 초기의 결정까지 예외 없이 처벌해 침해가 최소한에 머물지 않았고, 태아의 생명과 여성의 자기결정권 사이의 균형도 잃었다는 데 있다. 어느 단계에서 걸렸는지를 바꿔 놓은 지문이다.