공무담임권과 정치적 기본권

｢군인사법｣ 제10조 제2항 제6호의4 나목 중 ｢아동복지법｣ 제17조 제2호 가운데 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위로 형을 선고받아 그 형이 확정된 사람은 부사관으로 임용될 수 없도록 한 것’에 관한 부분은 공무담임권을 침해하지 않는다.

아동과 관련 없는 직무까지 포함한 모든 일반직공무원 및 부사관 임용을 영구적으로 제한하고 결격사유가 해소될 가능성도 인정하지 않는 것은 지나치게 넓고 포괄적이다. 헌법재판소는 과잉금지원칙에 위배되어 공무담임권을 침해한다고 보았으므로 지문은 옳지 않다(헌법재판소 2022. 11. 24. 2020헌마1181 결정).

과거 3년 이내의 당원 경력을 법관 임용 결격사유로 정한 ｢법원조직법｣ 제43조 제1항 제5호 중 ‘당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 공무담임권을 침해한다.

헌법재판소는 과거 3년 이내의 당원 경력을 법관 임용 결격사유로 삼은 것이 공무담임권을 침해한다고 보았다. 당원이었다는 사실만으로 정치적 중립을 지키지 못하리라 단정할 수 없고, 3년을 일률적으로 막는 것은 덜 제한적인 수단을 두고도 지나치게 넓게 걸러 내는 것이기 때문이다.

교육부 및 그 소속기관에서 근무하는 교육연구사 선발에 수석교사가 응시할 수 없도록 응시 자격을 제한한 교육부장관의 ‘2017년도 교육전문직 선발 계획 공고’와 ‘2017년도 교육부 및 소속기관 근무 교육전문직 선발 계획’은 공무담임권을 침해하지 않는다.

수석교사는 수업을 맡는 자리이고 교육연구사는 행정직이다. 두 자리의 역할이 달라 응시 자격을 나눈 데에는 합리적 이유가 있다.

관련 자격증 소지자에게 관세직 국가공무원 공개경쟁채용시험에서 일정한가산점을부여하는구｢공무원임용시험령｣ 제31조제2항에따른 별표 11 가운데 1. 행정직군 및 기술직군의 직급별 가산비율 중 6‧7 급의 변호사, 공인회계사, 관세사에 대한 가산비율 5% 부분 및 별표 12 가운데 관세직렬에 관한 부분은 공무담임권을 침해하지 아니한다.

직무와 관련된 자격증에 가산점을 주는 것은 직무수행 능력을 반영하는 방법이다. 가산비율이 지나치지 않다면 공무담임권을 침해하지 않는다.

지방자치단체 공무원이 연구기관이나 교육기관 등에서 연수하기 위한 휴직기간은 2년 이내로 한다고 규정한 ｢지방공무원법｣ 조항은 연수휴직 기간의 상한을 제한하는 내용으로, 공직취임의 기회를 배제하거나 공무원 신분을 박탈하는 것과 관련이 없으므로, 휴직조항으로 인하여 법학전문대학원에 진학하려는 9급 지방공무원의 공무담임권이 침해될 가능성을 인정하기 어렵다.

공무담임권이 지키는 것은 공직에 오를 기회를 자의적으로 막지 않는 것과 공무원 신분을 부당하게 빼앗지 않는 것, 이 둘이다. 연수휴직 기간의 상한은 그 어느 쪽도 건드리지 않는다. 침해 여부를 따지기 전에 보호영역에 들어오는지부터 보는 순서를 익혀야 하는 지문이다.

농업협동조합장이 지방의회의원선거 후보자가 되려면 지방의회의원의 임기만료일 전 90일까지 그 직에서 해임되도록 규정한 구 ｢지방의회의원선거법｣ 조항은, 특정 계층의 여과된 이익과 전문가적 경험을 지방자치에서 조화있게 반영시키려는 것으로서 농업협동조합장의 공무담임권을 침해하지 않는다.

조합장은 공무원이 아니고 조합은 사법인적 성격이 강하다. 지문이 든 「특정 계층의 여과된 이익과 전문가적 경험을 지방자치에 반영한다」는 사정은, 조합장의 출마를 막을 이유가 아니라 오히려 문을 열어 줄 이유로 제시된 것이다. 그래서 이 사퇴 강제 규정은 합리적 이유 없는 차별로서 공무담임권을 침해한다. 결론을 정당화하는 논거를 반대 결론에 갖다 붙인 지문이다.

회계책임자가 ｢공직선거법｣이나 ｢정치자금법｣ 소정의 조항을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형을 선고받아 확정된 경우, 후보자의 당선이 무효로 되도록 규정한 ｢공직선거법｣ 조항은 후보자의 관리･감독책임 없음을 입증하여 면책될 가능성조차 부여하지 않아, 책임주의 원칙에 위배되어 국회의원 당선자의 공무담임권을 침해한다.

회계책임자는 후보자가 스스로 고르고 감독하는 사람이다. 그의 중대한 선거범죄로 당선을 무효로 하는 것은 남의 잘못을 대신 묻는 것이 아니라 후보자 자신의 선임·감독 책임을 묻는 것이다. 그래서 책임주의에 어긋나지 않고 공무담임권을 침해하지도 않는다.

아동･청소년대상 성범죄는 재범 위험성이 높고 시간이 지나도 공무수행을 맡기기에 충분할 만큼 국민의 신뢰가 회복되기 어려우므로, 아동･청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 죄로 형을 선고받아 그 형이 확정된 사람은 일반직공무원으로 임용될 수 없도록 규정한 ｢국가공무원법｣ 및 ｢지방공무원법｣ 조항은 그 형이 확정된 사람의 공무담임권을 침해하지 않는다.

재범 위험이 크다는 사정이 있어도, 죄의 경중이나 시간의 경과를 전혀 따지지 않고 영구히 공직에서 배제하면 필요한 정도를 넘는다. 소지죄 하나로 평생 임용을 막는 것은 공무담임권을 침해한다. 결격사유 문제는 「기간의 제한이 있는가, 개별 사정을 볼 여지가 있는가」에서 갈린다.

공무담임권은 국가 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적･구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공무담임권을 통해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있으므로 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사하는 이상 이와 별도로 직업선택의 자유 침해 여부를 심사할 필요는 없다.

공직을 직업으로 고르는 국면에서는 공무담임권이 직업선택의 자유보다 구체적이고 직접적으로 작동한다. 그래서 공무담임권 침해 여부를 심사했다면 직업선택의 자유는 따로 보지 않는다. 기본권 경합에서 어느 쪽을 중심에 놓을지의 문제다.

공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함될 뿐이고 ‘승진시험의 응시제한’이나 이를 통한 승진기회의 보장 문제는 공직신분의 유지나 업무수행에는 영향을 주지 않는 단순한 내부 승진인사에 관한 문제에 불과하여 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기 어렵다.

공무담임권이 지키는 것은 공직에 오를 기회, 신분의 박탈, 직무의 정지다. 승진시험 응시제한은 이미 공무원인 사람의 내부 인사에 관한 문제라 그 보호영역에 들어오지 않는다. 침해를 따지기 전에 보호영역부터 확인하는 순서가 중요하다.

서울교통공사는 공익적인 업무를 수행하기 위한 지방공사이나 서울특별시와 독립적인 공법인으로서 경영의 자율성이 보장되고, 서울교통공사의 직원의 신분도 ｢지방공무원법｣이 아닌 ｢지방공기업법｣과 정관에서 정한 바에 따르는 등, 서울교통공사의 직원이라는 직위가 헌법 제25조가 보장하는 공무담임권의 보호영역인 ‘공무’의 범위에는 해당하지 않는다.

헌법 제25조가 말하는 「공무」는 국가나 지방자치단체의 사무를 공무원 신분으로 담당하는 것을 뜻한다. 지방공사 직원은 공기업 관계 법령과 정관에 따르는 사람이라 그 범위에 들어오지 않는다.

금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 기간 중에 있는 자를 임용결격사유로 삼고, 위 사유에 해당하는 자가 임용되더라도 이를 당연무효로 하는 구 ｢국가공무원법｣ 조항은 입법자의 재량을 일탈하여 청구인의 공무담임권을 침해한다.

금고 이상의 형의 선고유예를 받은 사람을 공직에서 배제하는 것은 공직에 대한 국민의 신뢰를 지키려는 것이고, 유예기간이 지나면 결격사유도 사라져 영구적 배제가 아니다. 그렇다면 입법재량을 벗어났다고 볼 수 없어 공무담임권을 침해하지 않는다. 결격사유 문제는 「기간의 제한이 있는가」에서 대부분 갈린다.