6.전문증거의 증거능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형사소송법 제312조제4항에서 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성’한다는 것은 형사소송법 이 피고인 아닌 사람의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 한다고 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋나지 않아야 한다는 것을 의미한다.

정답: O

제312조 제4항의 「적법한 절차와 방식」은 참고인 진술조서를 만들 때 지켜야 할 절차를 지키고 조서 작성 방식도 갖췄다는 뜻이다(형사소송법 제312조 제4항).

② 형사소송법 제313조에 따르면 피고인이 작성한 진술서는 공판준비나 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에만 증거로 할 수 있고, 피고인이 그 성립의 진정을 부인한 경우에는 증거로 할 수 있는 방법은 없다.

정답: X

피고인이 작성한 진술서는 성립의 진정을 부인해도 디지털포렌식 자료·감정 등 객관적 방법으로 성립이 증명되면 증거로 할 수 있다(형사소송법 제313조 제2항).

③ 형사소송법 제314조의 ‘외국거주’는 진술을 하여야 할 사람이 외국에 있다는 사정만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 사람을 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 요건이 충족될 수 있다.

정답: O

제314조의 「외국거주」는 외국에 있다는 사정만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다해도 법정에 부를 수 없어야 인정된다(대판 2015도17115).

④ 형사소송법 제316조제2항에서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 진술 내용에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미한다.

정답: O

제316조 제2항의 특신상태는 허위가 개입할 여지가 거의 없고 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있는 경우를 말한다 — 제314조와 같은 뜻이다(대판 2012도725).