4.소송행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 소송행위로서 요구되는 본질적인 개념요소가 결여되어 소송행위로 성립되지 아니한 경우에는 소송행위가 성립되었으나 무효인 경우와는 달리 하자의 치유 문제는 발생하지 않는다.

정답: O

소송행위가 아예 성립하지 않았으면 효력을 따질 대상도 없어서, 일단 성립한 뒤 무효인 경우와 달리 하자의 치유가 문제되지 않는다.

② 기피신청을 받은 법관이 형사소송법 제22조에 위반하여 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위는 그 효력이 없고, 이는 그 후 그 기피신청에 대한 기 각결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다.

정답: O

기피신청을 받은 법관은 급속을 요하는 경우가 아니면 소송진행을 멈춰야 하고, 그대로 한 소송행위는 뒤에 기피신청이 기각 확정돼도 무효다(형사소송법 제22조, 대판 2012도8544).

③ 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 무효로 되기 위해서는 통상인의 판단을 기준으로 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점에 관하여 착오가 있어야 하고, 이러한 착오에 동기의 착오는 포함되지 않는다.

정답: X

절차형성적 소송행위의 착오 무효는 동기를 포함한 중요한 점의 착오, 책임질 수 없는 사유, 유효로 하면 현저히 정의에 반할 것이 요건이다(대결 92모1).

④ 미성년자인 피해자가 제1심 법정에서 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시 그러 한 의사표시의 의미 및 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있는 등 의사능력이 있는 상태였 다면, 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 철회의 의사표시는 유효하다.

정답: O

반의사불벌죄에서 의사능력 있는 미성년 피해자는 법정대리인 동의 없이 혼자 처벌불원이나 처벌희망 철회의 의사표시를 할 수 있다(대판 2009도6058 전합).