3.지방자치제도에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 자치제도의 보장은 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장한다는 것뿐이고 특정자치단체의 존속을 보장한다는 것은 아니며, 군 및 도의회의 결의에 반하여 법률로 군을 폐지하고 타시에 병합하여 시를 설치한다 하여 주민들의 자치권을 침해하는 결과가 된다거나 지방자치제도의 본질을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

정답: O

제도적 보장은 「자치행정이라는 제도」를 지키는 것이지 「이 군(郡)이 없어지면 안 된다」는 뜻이 아니다. 그래서 법률로 자치단체를 폐지·통합해도 자치권 침해가 되지 않는다. 제도 보장과 개별 존속 보장을 가르는 것이 요령이다.

② 주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로 뿌리내린 현 시점에서 지방자치단체의 장 선거권 역시 다른 선거권과 마찬가지로 헌법 제24조에 의해 보호되는 기본권으로 인정하여야 한다.

정답: O

지방자치단체장 선거권도 헌법 제24조가 보호하는 기본권이다. 법률상 권리에 그친다고 본 종전 태도에서 나아간 것으로, 기본권이면 제한에 과잉금지원칙이 걸린다는 점이 실익이다.

③ 광역지방자치단체가 기초지방자치단체의 자치사무에 대한 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하고 그 감사대상을 특정하여야 하며, 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 허용될 수 없다.

정답: O

자치사무 감사는 법령위반이 확인되었거나 합리적 의심이 가능할 때, 감사대상을 특정해서만 착수할 수 있다. 위법사항을 먼저 정하지 않고 뒤지면서 찾아내는 감사는 자치권 침해다. 「먼저 특정, 그 다음 감사」 순서를 뒤집는 것이 함정이다.

④ 국가기본도에 표시된 해상경계선은 그 자체로 불문법상 해상경계선으로 인정될 수 없으므로, 관할 행정청이 국가기본도에 표시된 해상경계선을 기준으로 하여 과거부터 현재에 이르기까지 반복적으로 처분을 내리고, 지방자치단체가 허가, 면허 및 단속 등의업무를 지속적으로 수행하여 왔더라도, 국가기본도상의 해상경계선은 여전히 지방자치단체 관할 경계에 관하여 불문법으로서 그 기준이 될 수 없다.

정답: X

국가기본도의 선 자체가 곧 불문법이 되지는 않는다. 그러나 그 선을 기준으로 한 처분과 관할 행사가 오랫동안 반복되어 관행으로 굳어졌다면 불문법상 경계로 인정될 수 있다. 「그럼에도 여전히 안 된다」고 못박은 것이 지나치다.