6.국가의 기본권 보호의무에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법 제10조는 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 지닌 주체임을 천명하고, 국가권력이 국민의 기본권을 침해하는 것을 금지함은 물론 이에서 더 나아가 적극적으로 국민의 기본권을 보호하고 이를 실현할 의무가 있음을 선언하고 있다.

정답: O

제10조 후문은 국가에 두 가지를 지운다. 침해하지 말 것(방어권)과 지켜 줄 것(보호의무)이다. 보호의무는 주로 사인 사이의 침해에서 문제 된다.

② 헌법 제35조 제1항이 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있는 점을 고려하면, 일정한 경우국가는 사인에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서도 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 부담한다.

정답: O

환경권은 국가뿐 아니라 사인에 의해서도 침해된다. 제35조 제1항이 국가와 국민에게 환경보전 노력의무를 지우므로, 사인의 침해에 대해서도 국가는 보호조치를 취할 의무를 진다.

③ 국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 관한 보호의무를 다하지 않았는지를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다.

정답: O

보호의무 위반 심사는 과잉금지원칙이 아니라 과소보호금지원칙으로 한다. 방어권은 「너무 많이 제한했나」를, 보호의무는 「너무 적게 보호했나」를 묻는다. 두 기준을 뒤바꿔 내는 것이 단골 함정이다.

④ 개별 사례에서 과소보호금지원칙 위반 여부는 기본권침해가 예상되어 보호가 필요한 ‘위험상황’에 대응하는 ‘보호조치’의 내용이, 문제 되는 위험상황의 성격에 상응하는 보호조치로서 필요한 최소한의 성격을 갖고 있는지에 따라 판단하되, 그 판단이 전문적이고 기술적인 영역에 있더라도 위험상황의 성격 등은 헌법재판소의 주관적인 ‘가치판단’에 따라 판단한다.

정답: X

과소보호금지 심사에서는 어떤 보호조치를 취할지가 입법자의 폭넓은 형성권에 맡겨져 있다. 그래서 헌법재판소는 「명백히 부적합하거나 전적으로 불충분한가」만 본다. 전문적·기술적 영역이면 더 물러선다. 조치가 「필요한 최소한」에 이르렀는지를 재판소가 직접 따진다는 서술이 심사 강도를 잘못 잡았다.