13.표현의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 표현의 자유는 국민 개인적인 차원에서는 자유로운 인격발현의 수단임과 동시에 합리적이고 건설적인 의사형성 및 진리발견의 수단이 되며, 국가와 사회적인 차원에서는 민주주의 국가와 사회의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이다.

정답: O

표현의 자유는 개인에게는 인격을 펼치는 수단이고, 공동체에는 여론을 만들고 진리를 걸러 내는 장치다. 개인적 가치와 공동체적 가치를 함께 갖는다는 점이 표현의 자유를 다른 기본권보다 두텁게 보호하는 이유다.

② 사회복무요원이 정당 가입을 할 수 없도록 규정한 ｢병역법｣ 조항은 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원의 경우에는 민간 영역에서 근무하고 그 직무의 성질상 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 거의 없음에도 불구하고 일괄적으로 정당에 가입하는 행위를 금지한다는 점에서 과잉금지원칙에 위배되어 사회복무요원인 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.

정답: X

여기서는 「정당 가입」과 「그 밖의 정치단체 가입 등 정치적 목적을 지닌 행위」를 갈라 보아야 한다. 뒤쪽은 무엇이 금지되는지 알 수 없어 명확성원칙에 걸렸지만, 정당 가입 금지 부분은 사회복무요원의 정치적 중립을 지키기 위한 것으로 정당화되었다. 한 조항 안에서 결론이 갈릴 수 있다는 점이 핵심이다.

③ 대한민국을 모욕할 목적으로 국기를 손상, 제거 또는 오욕한 자를 처벌하는 ｢형법｣ 조항은 이러한 국기모독행위를 단순히 경범죄로 취급하거나 형벌 이외의 다른 수단으로 제재하여서는 입법목적을 효과적으로 달성하기 어렵다는 점에서 과잉금지원칙에 위배되어 해당 청구인의 표현의 자유를 침해하지 않는다.

정답: O

국기는 국가의 권위와 국민의 자긍심이 담긴 상징이다. 모욕할 목적이라는 주관적 요건으로 처벌 범위가 좁혀져 있고, 경범죄로 다루어서는 같은 효과를 낼 수 없다고 보아 표현의 자유를 침해하지 않는다.

④ 남북합의서 위반행위로서 전단등 살포를 하여 국민의 생명･신체에 위해를 끼치거나 심각한 위험을 발생시키는 것을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ｢남북관계 발전에 관한 법률｣ 조항은 그 궁극적인 의도가 북한 주민을 상대로 한 북한 체제 비판 등의 내용을 담은 표현을 제한하는 데 있다는 점에서 표현의 내용과 무관한 내용중립적 규제로 보기는 어렵다.

정답: O

겉으로는 「위해를 끼치는 살포」를 막는 것처럼 보여도, 실제로 겨누는 것은 북한 체제를 비판하는 내용의 표현이다. 그렇다면 내용중립적 규제가 아니라 내용에 따른 규제이고, 그만큼 엄격한 심사를 받는다. 규제가 내용중립적인지 아닌지를 가리는 것이 표현의 자유 심사의 첫 단추다.