8.부작위에 의한 기본권 침해에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢가족관계의 등록 등에 관한 법률｣이 직계혈족이기만 하면 사실상 자유롭게 그 자녀의 가족관계증명서와 기본증명서의 교부를 청구하여 발급받을 수 있도록 규정함으로써 가정폭력 피해자의 개인정보가 가정폭력 가해자인 전 배우자에게 무단으로 유출될 수 있는 경우, 이는 가정폭력 피해자를 보호하기 위한 구체적 방안을 마련하지 아니한 진정입법부작위에 해당되어 가정폭력 피해자인 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다.

정답: X

가족관계증명서 교부를 규정한 조항은 이미 있다. 다만 가정폭력 피해자를 지키는 장치가 빠져 불완전할 뿐이다. 이렇게 법이 있으나 미흡한 경우는 부진정입법부작위이고, 법 자체가 아예 없는 진정입법부작위와 구별된다. 결론(침해)은 맞지만 부작위의 종류를 바꿔 놓은 지문이다.

② ｢국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률｣에 따라 대통령은 등록포로, 등록하기 전에 사망한 귀환포로, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 대한 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항을 대통령령으로 제･개정할 의무가 있음에도 상당한 기간 동안 정당한 사유없이 그 예우에 관한 사항을 대통령령에 규정하지 않은 행정입법부작위는 등록포로 등의 가족인 청구인의 명예권을 침해한다.

정답: O

법률이 대통령령으로 정하라고 명시했는데 상당한 기간이 지나도록 만들지 않으면 행정입법부작위가 된다. 국군포로에 대한 예우가 미뤄지는 동안 그 가족은 국가가 자신들을 잊었다는 평가를 견뎌야 하므로 명예권이 침해된다. 행정입법부작위는 위임한 법률이 있다는 점에서 입법부작위와 다르다.

③ ｢진실･화해를 위한 과거사정리 기본법｣에 따라 행정안전부장관, 법무부장관 등은 진실규명사건 피해자의 명예회복을 위해 적절한 조치를 취할 의무가 있으나 이는 법령에서 유래하는 작위의무이지 헌법에서 유래하는 작위의무는 아니다.

정답: X

국가는 국민의 기본권을 확인하고 보장할 의무를 지므로, 국가폭력 피해자의 명예를 회복시킬 의무는 법률에서만 나오는 것이 아니라 헌법에서도 나온다. 헌법에서 유래하는 작위의무인지가 중요한 이유는, 그것이 인정되어야 부작위를 헌법소원으로 다툴 수 있기 때문이다.

④ 통일부장관이 2010. 5. 24. 발표한 북한에 대한 신규투자 불허 및 진행 중인 사업의 투자확대 금지 등을 내용으로 하는 대북조치로 인하여 재산상 손실을 입은 자에 대한 보상입법을 마련하지 않은 경우, 이는 헌법 해석상 보상규정을 두어야 할 입법의무가 도출됨에도 이를 이행하지 아니한 진정입법부작위에 해당하여 개성공단 내의 토지이용권을 사용･수익할 수 없게 된 청구인의 재산권을 침해한다.

정답: X

대북조치로 사업이 막힌 것은 국가가 재산을 가져간 수용이 아니라, 재산권의 내용과 한계를 정하는 규제에 가깝다. 그렇다면 헌법해석에서 보상입법을 만들 의무가 곧바로 나오지 않는다. 보상 문제는 「수용인가 사회적 제약인가」를 먼저 가르는 데서 시작한다.