12.직업의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 의료인이 아닌 자의 문신시술업을 금지하고 처벌하는 ｢의료법｣ 조항은 문신시술자에 대하여 의료인 자격까지 요구하지 않고도, 시술자의 자격, 위생적인 문신시술 환경, 문신시술 절차 및 방법 등에 관한 규제를 통하여도 안전한 문신시술을 보장할 수 있다는 점에서 과잉금지원칙에 위배되어 문신시술을 업으로 삼고자 하는 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

정답: X

문신시술은 피부에 색소를 주입해 감염이나 부작용의 위험이 따르는 침습적 행위다. 위생기준이나 시술자 자격만으로는 그 위험을 충분히 다스릴 수 없다고 보아 의료인 자격 요구가 정당화되었다. 「덜 제한적인 대안이 있다」는 주장이 언제나 통하는 것은 아니고, 그 대안이 목적을 같은 정도로 달성할 수 있어야 한다.

② 직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권의 주체에 대한 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어 적용되는 기준 또한 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다.

정답: O

직업을 아예 갖지 못하게 하는 것과, 가진 직업을 어떻게 수행할지 규제하는 것은 무게가 다르다. 인격발현에 미치는 타격이 작은 직업수행의 자유 쪽이 더 넓게 제한될 수 있다. 단계이론이 이 차이를 심사기준으로 옮겨 놓은 것이다.

③ 교육부장관이 학교법인 ○○학당에게 한 법학전문대학원 설치인가 중 여성만을 입학자격요건으로 하는 입학전형계획을 인정한 부분은 남성인 청구인의 직업선택의 자유를 제한한다.

정답: O

여성만 받는 법학전문대학원 인가는 남성이 그 학교를 통해 법조인이 되는 길을 막는다. 직업을 준비하는 단계의 제한도 직업선택의 자유의 문제로 다룬다. 제한된다는 것과 침해된다는 것을 구별해야 하는 지문이다.

④ 성매매는 성판매자의 입장에서 생활의 기본적 수요를 충족하기 위한 소득활동에 해당함을 부인할 수 없으므로, 성매매를 한 자를 형사처벌 하도록 규정한 ｢성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률｣ 조항은 성판매자의 직업선택의 자유를 제한하고 있다.

정답: O

직업의 개념은 그 일이 사회적으로 옳은지로 걸러 내지 않는다. 계속성과 생활수단성을 갖추면 직업의 자유의 보호영역에 들어오고, 허용할지 여부는 제한 단계에서 판단한다. 보호영역을 넓게 잡고 제한 단계에서 거르는 구조를 확인해 두어야 한다.