11.신체의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 디엔에이감식시료의 채취행위는 신체의 안정성을 해한다고 볼 수 있으므로 디엔에이감식시료 채취의 근거인 ｢디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률｣ 조항은 디엔에이감식시료의 채취대상자인 청구인의 신체의 자유를 제한한다.

정답: O

구강 점막이나 모발을 채취하는 것은 신체의 안정성을 건드리는 일이므로 신체의 자유가 제한된다. 신체의 자유는 구금 같은 큰 제약만이 아니라 신체의 온전함을 흔드는 작은 처분에서도 문제 된다.

② 강제퇴거명령을 받은 사람을 보호할 수 있도록 하면서 보호기간의 상한을 마련하지 아니한 ｢출입국관리법｣ 조항은 과잉금지원칙 및 적법절차원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해한다.

정답: O

상한이 없으면 사실상 무기한 가두어 둘 수 있게 된다. 게다가 보호를 개시하고 연장하는 데 집행기관으로부터 독립된 통제도 없다면 적법절차원칙에도 어긋난다. 기간의 상한과 중립적 통제, 이 둘이 신체구속 제도를 볼 때의 기본 점검표다.

③ 1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 정한 ｢형법｣ 조항을 시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 ｢형법｣ 부칙조항은 형벌불소급원칙에 위배되지 않는다.

정답: X

노역장유치는 이름은 환형처분이지만 실질은 신체를 가두는 형벌이다. 그렇다면 적용 기준은 행위 시여야 하는데, 부칙이 「시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우」로 정하면 시행 전에 저지른 행위에까지 무거운 하한이 미친다. 그래서 형벌불소급원칙에 위배된다. 「공소제기 시」와 「행위 시」를 바꿔 놓는 것이 이 유형의 함정이다.

④ 행정절차상 강제처분에 의해 신체의 자유가 제한되는 경우 강제처분의 집행기관으로부터 독립된 중립적인 기관이 이를 통제하도록 하는 것은 적법절차원칙의 중요한 내용에 해당한다.

정답: O

형사절차가 아니어도 신체의 자유를 실제로 빼앗는 강제처분이라면, 집행하는 기관과 분리된 중립적 기관이 통제해야 한다. 판단하는 자와 집행하는 자를 나누라는 요구는 영장주의의 뿌리이자 적법절차의 핵심 내용이다.