경찰하명·허가·부관

훈령은 상급관청이 하급관청의 권한행사를 지휘하기 위하여 발하는 명령이다.

훈령은 상급관청이 하급관청의 권한행사를 어떻게 할지 지휘하기 위해 내리는 명령이다. 사람이 아니라 기관을 향하므로 그 기관의 구성원이 바뀌어도 효력이 이어진다.

훈령은 하급관청의 권한행사의 독립된 범위에 속하는 사항이 아니어야 한다.

하급관청이 스스로 정하도록 법이 맡겨 둔 영역까지 훈령으로 파고들 수는 없다. 그 부분은 지휘의 대상이 아니라 독립된 권한의 자리이기 때문이다. 지휘의 한계를 정해 두지 않으면 하급관청의 독립된 권한이 이름만 남는다.

훈령은 직무명령으로서의 성질을 가질 수 있으나, 직무명령이 훈령으로서의 성질을 당연히 가지는 것은 아니다.

훈령은 기관을 향하지만 그 기관에 있는 사람에게 직무명령으로 작용하기도 한다. 반면 직무명령은 개인을 향한 것이어서 기관을 묶는 훈령의 성질까지 갖지는 않는다.

직무명령은 상관이 부하직원에 대하여 발하는 명령이며, 상위법령의 법적 근거가 필요하다.

직무명령은 상관이 부하에게 내리는 것으로 지휘·감독 관계 자체에서 나온다. 국민의 권리·의무를 정하는 것이 아니므로 상위법령의 개별적 근거가 따로 필요하지 않다.

경찰하명은 경찰행정청이 경찰상의 위해방지를 위하여 개인에게 특정한 작위‧부작위‧수인‧급부의 의무를 부과하는 경찰처분을 말한다.

경찰하명은 위해를 막기 위해 개인에게 무엇을 하라거나 하지 말라거나 참으라거나 내라는 의무를 지우는 처분이다. 작위·부작위·수인·급부 네 갈래로 나뉜다. 네 갈래를 나누어 두면 어느 조치가 어느 하명인지 짚어 내기 쉬워진다.

부작위하명은 소극적으로 어떤 행위를 하지 아니할 의무를 명하는 것으로 ‘경찰금지’라고도 한다.

부작위하명은 하지 말라는 의무를 지우는 것이어서 경찰금지라고도 부른다. 그 금지를 개별 사안에서 풀어 주는 것이 경찰허가다. 금지를 걸어 두고 개별적으로 풀어 주는 구조가 경찰행정의 기본 얼개다.

사실행위는 경찰하명의 대상이 될 수 없다.

하명의 대상은 법률행위만이 아니다. 위험한 장소에서 나가라거나 그곳에 다가가지 말라는 것처럼 사실행위를 대상으로 하는 하명이 오히려 더 흔하다. 경찰하명이 겨누는 것은 법률효과가 아니라 위험을 만드는 사실상의 상태이기 때문이다.

경찰하명에 위반하여 이루어진 행위는 원칙적으로 그 법적 효력에 아무런 영향을 받지 않는다.

하명을 어긴 행위에는 제재가 따르지만 그 행위 자체의 사법상 효력은 그대로 남는다. 영업정지 중에 맺은 계약이 무효가 되지 않는 것이 그 예다. 공법상의 제재와 사법상의 효력을 나누어 보는 것이 이 지문의 요점이다.

처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다. 다만, 무효인 처분은 처음부터 그 효력이 발생하지 아니한다.

처분은 취소되거나 철회되기 전까지 일단 유효한 것으로 통용된다. 다만 무효인 처분에는 이 힘이 생기지 않아 처음부터 효력이 없다. 공정력은 유효하게 통용시키는 힘일 뿐 그 처분이 적법하다는 뜻이 아니다.

연령미달의 결격자인 피고인이 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다.

나이가 모자라 결격이더라도 그 면허가 취소되기 전까지는 유효하다. 그래서 그 사이에 운전한 것은 무면허운전이 아니며, 공정력이 형사재판에 미치는 모습을 보여 주는 사례다.

행정처분이 위법임을 이유로 배상을 청구하는 경우에는 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 피고에게 배상을 청구할 수 있다.

국가배상 사건에서 법원은 그 처분이 위법했는지를 스스로 판단할 수 있다. 미리 취소판결을 받아야 한다면 위법한 처분의 피해자가 두 번의 재판을 거쳐야 한다. 위법성 판단과 취소소송을 나누어 보는 것이 이 지문의 요점이다.

과세처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 과세처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 그 과세처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 적법하게 취소되기 전까지는 유효하다 할 것이므로, 민사소송절차에서 그 과세처분의 효력을 부인할 수 없다.

취소할 수 있는 흠에 그친다면 그 과세처분은 취소되기 전까지 유효하다. 민사소송에서 그 효력을 부인하지 못하는 것이 공정력의 실제 모습이다. 공정력이 민사·형사 재판에까지 미치는 모습을 보여 주는 사례다.