39.공무원의 직무상 불법행위로 인한 국가배상책임에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 헌법은 국가 또는 공공단체를 국가배상책임의 주체로 규정하고 있다.

정답: O

헌법이 배상의 주체로 국가와 공공단체를 나란히 들고 있다(헌법 제29조 제1항).

② 법령에 의하여 대집행 권한을 위탁받은 (구)한국토지공사는 ｢국가배상법｣ 제2조에 따른 공무원에 해당한다.

정답: X

대집행을 위탁받은 토지공사는 공무원이 아니라 행정주체의 자리에 선다(대판 2010. 1. 28. 2007다82950).

③ 부작위에 의한 국가배상책임은 조리상 작위의무 위반의 경우에도 발생할 수 있다.

정답: O

명문 규정이 없어도 조리로 작위의무가 서면 부작위 배상이 성립한다(대판 2005. 6. 10. 2002다53995).

④ 가해 공무원은 자신의 경과실로 인한 직무상 불법행위에 대하여 피해자에게 손해배상책임을 부담하지 않는다.

정답: O

경과실에 그치면 공무원 개인은 피해자에게 직접 책임을 지지 않는다(대판 1996. 2. 15. 95다38677 전원합의체).

⑤ 행정처분이 항고소송에서 취소되었다 하더라도 그것만으로 해당 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성하여 국가배상책임이 성립한다고 단정할 수는 없다.

정답: O

취소판결이 났다는 사실만으로 고의·과실이 인정되지는 않는다(대판 2000. 5. 12. 99다70600).