18.기소와 재판에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공소기각의 판결은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없으므로 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다.

정답: O

공소기각판결은 피고인에게 불이익한 재판이 아니어서, 피고인이 무죄를 주장하며 상소할 이익이 없다(형사소송법 제338조 제1항, 대판 2007도6793).

② 공소사실의 동일성이 인정되지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수 개의 공소사실의 전부 또는 일부를 철회하는 공소취소에 따라 공소기각의 결정이 확정된 때와 마찬가지로, 포괄일죄로 기소된 공소사실 중 일부에 대하여 공소장변경의 방식으로 이루어진 공소사실의 일부 철회가 있는 경우에 그 범죄사실에 대하여도 다른 중요한 증거가 발견되지 않는 한 재기소할 수 없다.

정답: X

포괄일죄 일부를 공소장변경으로 철회한 것은 공소취소가 아니어서, 다른 중요한 증거가 없어도 재기소를 막는 제329조가 적용되지 않는다(형사소송법 제329조, 대판 2004도3203).

③ 무죄의 제1심판결에 대하여 검사가 채증법칙 위배 등을 들어 항소하였으나 공소기각의 사유가 있다고 인정될 경우, 항소심 법원은 직권으로 판단하여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대한 공소사실에 관하여 유․무죄의 판단을 하기에 앞서 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.

정답: O

무죄판결에 검사가 항소했더라도 공소기각 사유가 있으면, 항소법원은 직권으로 원판결을 파기하고 유·무죄 판단에 앞서 공소기각판결을 한다(형사소송법 제364조 제2항, 대판 94도1818).

④ 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.

정답: O

범의가 없던 사람에게 범의를 일으킨 위법한 함정수사로 한 공소제기는 절차가 법률에 위반해 무효라 공소기각판결을 한다(형사소송법 제327조 제2호, 대판 2005도1247).