14.면소판결을 할 수 있는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인이 유죄판결에 대하여 상고하였는데, 그 후에 헌법 재판소가 처벌의 근거가 된 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 아니한 경우

정답: X

개정시한을 넘긴 헌법불합치 형벌조항은 위헌결정처럼 소급해 효력을 잃으므로, 면소가 아니라 무죄를 선고한다(형사소송법 제325조, 대판 2008도7562 전합).

② 유죄판결 확정 후 피고인에 대하여 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었는데, 이후 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하게 된 경우

정답: X

면소 사유인 사면은 일반사면이라, 특별사면으로 형 선고의 효력이 없어진 판결이라도 재심에서는 실체를 심리해 유죄·무죄를 판단한다(형사소송법 제326조 제2호, 대판 2011도1932 전합).

③ 피고인이 외국에서 유죄판결을 받고 판결이 확정된 후 우리나라에서 같은 행위로 다시 기소된 경우

정답: X

외국 법원의 확정판결은 우리나라에서 일사부재리 효력이 없어, 같은 행위로 다시 기소되면 면소가 아닌 실체판결을 한다(형사소송법 제326조 제1호, 대판 83도2366).

④ 구 형법 상 혼인빙자간음죄(제304조)로 기소되었는데, 그 후 해당 조문의 혼인빙자간음죄 부분이 헌법재판소의 결정에 의하여 위헌으로 판단되었고, 이를 삭제하는 형법 개정을 하면서 부칙 등에서 그 시행 전 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 아니한 경우

정답: O

경과규정 없이 구 형법 제304조를 삭제한 것은 법령개폐로 형이 폐지된 때라 면소 사유다 — 다만 판례가 면소로 본 것은 위헌결정이 없던 위계간음 부분이다(형사소송법 제326조 제4호, 대판 2012도14253).