국제사법재판소규정 제38조제1항은 재판소가 회부된 분쟁에 대해 국제법에 따라 결정하는 것을 임무로 하며 네 가지를 적용한다고 정한다. 가호는 「분쟁국이 명시적으로 인정하는 규칙을 확립하고 있는 일반적인 또는 특별한 국제협약」, 나호는 「법으로 수락된 일반관행의 증거로서의 국제관습」, 다호는 「문명국이 인정하는 법의 일반원칙」, 라호는 「제59조의 규정을 따른다는 조건으로, 법칙 결정의 보조수단으로서의 사법판결과 각국의 가장 우수한 학자의 학설」이다. 제2항은 이 규정이 당사자가 합의하는 경우 재판소가 형평과 선에 따라 사건을 재판하는 권한에 영향을 미치지 않는다고 한다. 제59조는 재판소의 결정이 당사자 간의 그 특정 사건과 관련된 경우를 제외하고는 구속력이 없다고 하여 선례구속의 원칙을 배제한다. 나호의 국제관습은 두 요소로 이루어진다 — 「일반관행」이라는 객관적 요소와 그것이 「법으로 수락」되었다는 주관적 요소(법적 확신)다. 조약법에 관한 비엔나 협약 제38조는 제34조부터 제37조까지의 어떤 조도 조약에 규정된 규칙이 관습국제법 규칙으로 인정되어 제3국을 구속하게 됨을 방해하지 않는다고 하여, 조약 규정이 관습법으로 전환되는 통로를 인정한다.
02이해하기
가ㆍ나ㆍ다호는 법 그 자체이고 라호는 법이 무엇인지 알아내는 도구다. 조문이 라호에만 「보조수단」이라는 말을 붙인 이유가 그것이며, 판결과 학설은 법을 만들지 않는다. 제59조가 선례구속을 배제한 것도 같은 자리에서 나온다.
03핵심 포인트
제38조제1항 나호 — 국제관습은 「법으로 수락된 일반관행」이므로 관행과 법적 확신 둘 다 필요하다.
제38조제1항은 가호부터 라호까지에 명시적 우열 규정을 두지 않는다. 라호만 보조수단으로 성격이 다르다.
VCLT 제38조 — 조약 규정이 관습국제법으로 인정되면 제3국도 구속한다.
04한눈에 보기
법원(가ㆍ나ㆍ다호)
조약ㆍ국제관습ㆍ법의 일반원칙. 그 자체로 재판의 근거가 된다.
VS
보조수단(라호)
사법판결과 학설. 법칙을 「결정하는」 도구일 뿐 법의 연원이 아니다.
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제38조가 재판 규정이면서 법원 목록으로 읽히는 이유
제38조는 원래 「재판소가 무엇을 적용하는가」를 정한 절차 규정이다. 국제법 전체의 법원을 선언한 조문이 아니다. 그런데 국제사회에는 입법기관이 없어 법원 목록을 정한 다른 문서가 없고, 이 조문이 가장 권위 있는 열거로 남아 사실상 법원론의 출발점이 됐다. 그 결과 여기에 없는 것들 — 국제기구의 결의, 일방적 행위, 연성법 — 의 지위가 늘 다투어진다. 총회 결의는 그 자체로 구속력이 없지만 관습법의 증거가 되거나 법적 확신을 형성하는 데 기여할 수 있다는 식으로 제38조의 틀 안에서 설명되는 것도 그 때문이다.
조약과 관습이 서로를 만드는 관계
조약과 관습은 별개의 법원이지만 실제로는 서로를 낳는다. 여러 나라가 같은 내용의 조약을 맺으면 그 내용이 관습으로 굳고, 조약법에 관한 비엔나 협약 제38조가 그렇게 굳은 규칙이 제3국을 구속함을 인정한다. 반대로 이미 있던 관습을 문서로 정리한 법전화 조약도 많은데, 조약법협약 자체가 그 예다. 이 관계 때문에 「그 국가가 조약의 당사국인가」와 「그 규칙에 구속되는가」가 갈릴 수 있다 — 당사국이 아니어도 같은 내용의 관습법으로 구속될 수 있고, 그때는 조약의 유보나 종료 규정이 적용되지 않는다.
05기출 지문
O
국제사법재판소규정 제38조제1항에 규정된 법원의 순서는 위계를 의미하지 않는다.
ICJ규정 제38조제1항의 법원 열거 순서는 적용의 편의를 위한 것이며 효력의 위계를 의미하지 않으므로 옳다.