증거보전·증인신문 청구와 통신제한조치

｢통신비밀보호법｣에서는 누구든지 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 청취할 수 없도록 하고 있고, 여기서 금지하는 청취행위는 전자장치 또는 기계적 수단을 이용한 경우는 물론 타인 간의 비공개 대화를 자신의 청력을 이용하여 듣는 행위도 포함된다.

금지되는 청취는 전자장치나 기계적 수단을 이용한 것으로 한정되고, 자기 귀로 엿듣는 것은 들지 않는다(통신비밀보호법 제14조 제1항, 대판 2023도8603).

비공개 조치를 취한 후 방송을 송출하는 인터넷개인방송의 방송자가 제3자의 시청‧녹화 사실을 알거나 알 수 있었음에도 방송을 중단하거나 제3자를 배제하지 않은 채 방송을 계속 진행하는 등 허가받지 아니한 제3자의 시청‧녹화를 사실상 승낙‧용인한 것으로 볼 수 있는 경우, 불특정인 혹은 다수인을 직간접적인 대상으로 하는 인터넷개인방송의 일반적 특성상 그 제3자 역시 인터넷개인방송의 당사자에 포함될 수 있으므로, 이러한 제3자가 방송 내용을 지득‧채록하는 것은 ｢통신비밀보호법｣에서 정한 감청에 해당하지 않는다.

비공개 방송이라도 방송자가 제3자의 시청·녹화를 알면서 계속해 사실상 용인했다면 그 제3자도 당사자여서, 내용을 듣고 녹화해도 감청이 아니다(대판 2022도9877).

사법경찰관은 범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건이 구비된 경우에는 검사에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치에 대한 허가를 신청하고, 검사는 법원에 대하여 그 허가를 청구할 수 있다.

사법경찰관은 피의자별·피내사자별로 검사에게 통신제한조치 허가를 신청하고, 검사가 법원에 허가를 청구한다(통신비밀보호법 제6조 제2항).

사법경찰관은 국가안보를 위협하는 음모행위, 직접적인 사망이나 심각한 상해의 위험을 야기할 수 있는 범죄 또는 조직범죄 등 중대한 범죄의 계획이나 실행 등 긴박한 상황에 있고, 범죄수사를 위한 통신제한조치 허가요건을 구비한 자에 대하여 허가절차를 거칠 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 법원의 허가없이 통신제한조치를 할 수 있다.

중대범죄의 긴박한 상황에서 허가절차를 거칠 수 없으면 법원 허가 없이 통신제한조치를 할 수 있고, 착수 후 36시간 안에 허가를 못 받으면 즉시 중지한다(통신비밀보호법 제8조 제1항, 제5항).

전기통신의 감청은 ‘감청’의 개념 규정에 비추어 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 전기통신의 내용을 지득･채록하는 경우와 전기통신의 송･수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이므로, 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다.

감청은 통신이 오가는 중에 실시간으로 내용을 알아내거나 송수신을 방해하는 것이라, 수신이 끝난 통신 기록을 열어보는 것은 포함되지 않는다(통신비밀보호법 제2조 제7호, 대판 2012도4644).

범죄수사를 위한 통신제한조치의 기간은 1개월을 초과하지 못하고, 그 기간 중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다.

범죄수사를 위한 통신제한조치 기간은 2개월을 넘지 못하고, 그 안에 목적을 이루면 즉시 끝내야 한다(통신비밀보호법 제6조 제7항).

사법경찰관은 ｢통신비밀보호법｣ 제8조에 따른 긴급통신제한조치를 한 경우에 집행에 착수한 때부터 36시간 이내에 법원의 허가를 받지 못한 경우에는 해당 조치를 즉시 중지하고 해당 조치로 취득한 자료를 폐기하여야 한다.

긴급통신제한조치는 집행에 착수한 때부터 36시간 안에 법원 허가를 받지 못하면 즉시 중지하고 그로 얻은 자료를 폐기해야 한다(통신비밀보호법 제8조 제5항).

사법경찰관은 통신제한조치를 집행한 사건에 관하여 검사가 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분(기소중지 또는 참고인중지 결정은 포함한다)의 통보를 받은 때에는 그 통보를 받은 날부터 30일 이내에 감청의 대상이 된 전기통신의 가입자에게 통신제한조치를 집행한 사실과 집행기관 및 그 기간 등을 서면으로 통지하여야 한다.

사법경찰관의 집행 통지 의무가 생기는 검사의 처분에서 기소중지·참고인중지 결정은 제외된다(통신비밀보호법 제9조의2 제2항).

｢통신비밀보호법｣ 제3조 제1항을 위반한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화의 내용은 ｢통신비밀보호법｣ 제4조에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다면 증거능력이 인정된다.

불법감청으로 녹음한 통화 내용은 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의해도 증거능력이 없다(통신비밀보호법 제4조, 대판 2010도9016).

증거보전은 수사단계뿐 아니라 공소제기 이후에도 제1심 제1회 공판기일 전에 한하여 허용되지만, 재심청구사건에서는 증거보전절차가 허용되지 않는다.

증거보전은 제1심 제1회 공판기일 전까지만 할 수 있어, 확정된 판결을 다시 다투는 재심청구사건에서는 허용되지 않는다(형사소송법 제184조 제1항, 대결 84모15).

｢형사소송법｣ 제221조의2의 증인신문청구를 하려면 증인의 진술로서 증명할 대상인 피의사실이 존재해야 하는데, 피의사실은 수사기관 내심의 혐의만으로는 존재한다고 할 수 없고, 고소･고발 또는 자수를 받는 등 수사의 대상으로 삼고 있음을 외부로 표현한 때에 비로소 그 존재를 인정할 수 있다.

수사상 증인신문을 청구하려면 피의사실이 있어야 하는데, 고소·고발·자수 등으로 수사 대상임이 밖으로 드러나야 인정된다(형사소송법 제221조의2, 대판 89도648).

증거보전을 청구할 수 있는 것은 압수･수색･검증･증인신문･감정이어서 피의자의 신문을 구하는 청구는 할 수 없지만, 필요적 공범관계에 있는 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다.

증거보전으로 피의자신문은 청구할 수 없지만, 필요적 공범인 공동피고인을 증인으로 신문해 달라고 청구할 수는 있다(형사소송법 제184조 제1항, 대판 86도1646).