증거보전·증인신문 청구와 통신제한조치

｢통신비밀보호법｣에서는 누구든지 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 청취할 수 없도록 하고 있고, 여기서 금지하는 청취행위는 전자장치 또는 기계적 수단을 이용한 경우는 물론 타인 간의 비공개 대화를 자신의 청력을 이용하여 듣는 행위도 포함된다.

이 법이 금지하는 청취는 전자장치나 기계적 수단을 쓴 것을 말한다. 사람이 제 귀로 엿듣는 것까지 넣으면 처벌 범위가 지나치게 넓어져 조문의 문언을 벗어난다. 감청의 개념이 「기계적 수단」에 묶여 있다는 점이 핵심이다.

비공개 조치를 취한 후 방송을 송출하는 인터넷개인방송의 방송자가 제3자의 시청‧녹화 사실을 알거나 알 수 있었음에도 방송을 중단하거나 제3자를 배제하지 않은 채 방송을 계속 진행하는 등 허가받지 아니한 제3자의 시청‧녹화를 사실상 승낙‧용인한 것으로 볼 수 있는 경우, 불특정인 혹은 다수인을 직간접적인 대상으로 하는 인터넷개인방송의 일반적 특성상 그 제3자 역시 인터넷개인방송의 당사자에 포함될 수 있으므로, 이러한 제3자가 방송 내용을 지득‧채록하는 것은 ｢통신비밀보호법｣에서 정한 감청에 해당하지 않는다.

방송자가 제3자의 시청을 알면서도 그대로 진행했다면 그 제3자도 방송의 당사자에 들어간다고 볼 수 있다. 당사자가 자기 대화를 듣는 것은 「타인 간의 대화」를 엿듣는 것이 아니어서 감청이 아니다.

사법경찰관은 범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건이 구비된 경우에는 검사에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치에 대한 허가를 신청하고, 검사는 법원에 대하여 그 허가를 청구할 수 있다.

통신제한조치는 피의자별·피내사자별로 신청하고, 사법경찰관이 검사에게 신청하면 검사가 법원에 청구한다. 대상마다 따로 판단받게 해 포괄적인 감청을 막아 둔 것이다.

사법경찰관은 국가안보를 위협하는 음모행위, 직접적인 사망이나 심각한 상해의 위험을 야기할 수 있는 범죄 또는 조직범죄 등 중대한 범죄의 계획이나 실행 등 긴박한 상황에 있고, 범죄수사를 위한 통신제한조치 허가요건을 구비한 자에 대하여 허가절차를 거칠 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 법원의 허가없이 통신제한조치를 할 수 있다.

긴급한 사유가 있으면 법원의 허가 없이 먼저 통신제한조치를 할 수 있다. 다만 그 뒤에 지체 없이 허가를 받아야 하며, 받지 못하면 즉시 중지해야 한다. 사후 통제가 붙어 있어야 허용되는 예외다.

전기통신의 감청은 ‘감청’의 개념 규정에 비추어 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 전기통신의 내용을 지득･채록하는 경우와 전기통신의 송･수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이므로, 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다.

감청은 오가고 있는 통신을 실시간으로 잡아채는 것이다. 이미 수신이 끝나 저장된 것을 열어 보는 것은 감청이 아니라 압수·수색의 문제로 다룬다. 어느 쪽인지에 따라 요구되는 절차가 통신제한조치 허가와 영장으로 갈리므로, 「진행 중인가 끝났는가」를 먼저 잡아야 한다.

범죄수사를 위한 통신제한조치의 기간은 1개월을 초과하지 못하고, 그 기간 중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다.

범죄수사를 위한 통신제한조치의 기간은 2개월이다. 목적이 달성되면 즉시 끝내야 한다는 뒷부분은 맞지만 기간을 1개월로 줄여 놓았다. 국가안보를 위한 조치는 4개월로 더 길다는 점과 짝지어, 무엇을 위한 조치인지에 따라 기간이 갈린다고 익혀 두면 된다.

사법경찰관은 ｢통신비밀보호법｣ 제8조에 따른 긴급통신제한조치를 한 경우에 집행에 착수한 때부터 36시간 이내에 법원의 허가를 받지 못한 경우에는 해당 조치를 즉시 중지하고 해당 조치로 취득한 자료를 폐기하여야 한다.

긴급통신제한조치는 먼저 하고 나중에 허가를 받는 구조인데, 착수한 때부터 36시간 안에 허가를 받지 못하면 즉시 중지하고 취득한 자료도 폐기해야 한다. 사후 통제가 붙어 있어야 허용되는 예외다.

사법경찰관은 통신제한조치를 집행한 사건에 관하여 검사가 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분(기소중지 또는 참고인중지 결정은 포함한다)의 통보를 받은 때에는 그 통보를 받은 날부터 30일 이내에 감청의 대상이 된 전기통신의 가입자에게 통신제한조치를 집행한 사실과 집행기관 및 그 기간 등을 서면으로 통지하여야 한다.

통지 대상이 되는 처분에서 기소중지와 참고인중지 결정은 제외된다. 아직 수사가 끝나지 않은 상태라 통지하면 수사에 지장이 생기기 때문이다. 괄호 안을 「포함한다」로 뒤집어 놓았다.

｢통신비밀보호법｣ 제3조 제1항을 위반한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화의 내용은 ｢통신비밀보호법｣ 제4조에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다면 증거능력이 인정된다.

불법감청으로 얻은 내용은 법이 명문으로 증거능력을 부정한다. 위법수집증거는 당사자가 동의해도 되살아나지 않으므로, 동의로 증거능력이 생긴다는 결론은 틀렸다.

증거보전은 수사단계뿐 아니라 공소제기 이후에도 제1심 제1회 공판기일 전에 한하여 허용되지만, 재심청구사건에서는 증거보전절차가 허용되지 않는다.

증거보전은 미리 확보해 두지 않으면 쓰기 어려운 증거를 위한 것이므로 제1심 제1회 공판기일 전까지만 열려 있다. 이미 확정된 재판을 다시 여는 재심 청구 사건에서는 쓸 수 없다.

｢형사소송법｣ 제221조의2의 증인신문청구를 하려면 증인의 진술로서 증명할 대상인 피의사실이 존재해야 하는데, 피의사실은 수사기관 내심의 혐의만으로는 존재한다고 할 수 없고, 고소･고발 또는 자수를 받는 등 수사의 대상으로 삼고 있음을 외부로 표현한 때에 비로소 그 존재를 인정할 수 있다.

증인신문을 청구하려면 그 진술로 증명할 피의사실이 있어야 한다. 수사기관이 속으로만 의심하는 단계로는 부족하고, 고소·고발·자수처럼 수사 대상으로 삼았음이 밖으로 드러나야 한다.

증거보전을 청구할 수 있는 것은 압수･수색･검증･증인신문･감정이어서 피의자의 신문을 구하는 청구는 할 수 없지만, 필요적 공범관계에 있는 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다.

증거보전으로 청구할 수 있는 것은 압수·수색·검증·증인신문·감정이고 피의자신문은 들어 있지 않다. 다만 필요적 공범인 공동피고인은 증인의 자리에 세워 신문을 청구할 수 있다.