약취·유인과 강간·추행의 죄

甲이 자신이 지배하지 않는 서버에 저장된 아동‧청소년이용음란물에 접근하여 다운로드 받을 수 있는 인터넷 주소를 제공받은 것만으로도 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 해당한다.

소지가 되려면 그 물건을 사실상 지배해야 한다. 남의 서버에 있는 파일에 접근할 수 있는 주소를 받았을 뿐이라면 아직 지배에 이르지 못해 소지라고 할 수 없다. 링크를 받은 것과 내려받아 가지고 있는 것을 가르는 지점이다.

甲과 乙이 A와 술을 마시던 중 A를 강간하기로 공모하고, 합동하여 인근 편의점에서 구입한 음료에 미리 소지하고 있던 졸피뎀 불상량을 넣은 다음 마시게 한 뒤 항거불능의 상태가 된 A를 강간하려 하였으나, A의 남편 등의 계속적인 휴대전화 통화 시도로 인하여 미수에 그쳤다 하더라도, A가 졸피뎀으로 인한 일시적인 수면 또는 의식불명의 상태에 이른 경우, 甲과 乙은 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣상의 특수강간치상죄의 기수범이 성립한다.

졸피뎀을 먹여 항거불능에 빠뜨린 것 자체가 사람의 생리적 기능을 해친 것이어서 상해에 해당한다. 강간은 미수에 그쳤어도 상해라는 중한 결과가 이미 발생했으므로 치상죄는 기수가 된다. 기본범죄의 미수와 결과적 가중범의 기수가 함께 설 수 있다는 점이 핵심이다.

강제추행죄는 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하여 상대방을 추행한 경우에 성립한다.

강제추행의 「강제」는 반드시 폭행이 앞서야 하는 것이 아니다. 신체에 대한 유형력의 행사이거나, 공포심을 일으킬 정도의 해악을 알리는 것이면 된다.

｢형법｣ 제299조 준강간죄에서 ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다.

준강간의 항거불능은 심신상실 이외의 사유로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 말한다. 심신상실과 항거불능을 나란히 둔 조문 구조를 그대로 읽으면 된다.

장물죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족‧동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제한다.

장물범과 본범 사이에 그런 신분관계가 있으면 형을 감경하거나 면제「할 수 있다」. 반드시 감면해야 하는 필요적 감면이 아니라 법관이 정하는 임의적 감면이다. 조문의 어미 하나가 정답을 가르는 자리다.

甲이 술집을 운영하는 A로부터 술값 26만원의 지급을 요구받자, A를 유인‧폭행하여 술값의 지급을 면하기로 마음먹고, A를 OO아파트 부근 골목으로 유인한 후 A의 어깨 부위를 붙잡아 밀치고 발로 다리를 걸어 바닥에 넘어뜨리는 등 반항하지 못하게 한 다음 그대로 도주한 경우, 甲은 준강도죄의 기수에 해당한다.

준강도는 절도범이 재물을 지키거나 체포를 면하려고 폭행·협박할 때 성립한다. 술값을 면하려 한 것은 재산상 이익을 노린 것이어서 절도가 없고, 이 경우는 폭행으로 채무를 면한 강도, 즉 강도죄의 문제가 된다. 준강도는 절도를 전제로 한다는 점을 놓치면 걸린다.

업무상배임죄에서 본인에게 재산상 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 이와 같은 법리가 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것은 아니다.

배임죄의 손해를 전체적으로 보아 판단한다면, 행위자나 제3자가 얻은 이익도 같은 잣대로 전체적으로 따져야 앞뒤가 맞는다. 손해와 이익에 서로 다른 기준을 대면 배임죄의 구조가 흔들린다.

문서가 자기명의인 경우에는 타인 소유라 하더라도 문서손괴죄의 객체가 될 수 없다.

문서손괴죄가 지키는 것은 문서에 대한 소유권이므로, 객체는 「타인 소유」의 문서다. 명의가 자기 것이어도 소유가 남에게 있으면 객체가 된다. 명의와 소유를 바꿔 놓은 지문이다.

甲은 유부녀 A의 옛 애인인 B 행세를 하여 A와 1회 성관계를 가진 후 A에게 전화하여 ‘B와의 성관계 사실을 폭로하겠다, 제3자가 성관계 당시 모텔 사진을 가지고 있다, 사진을 찍은 자가 성관계를 원하고, 그에게는 수명의 부하들이 있다’라는 등 A의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도로 협박하여 A를 간음하였으나 간음 당시에는 일체의 폭행이나 협박이 없었던 경우, 甲의 행위는 강간죄를 구성하지 않는다.

간음 당시에 폭행·협박이 없었더라도, 앞선 협박으로 만들어진 항거곤란 상태가 이어지는 가운데 간음이 이루어졌다면 강간죄가 된다. 폭행·협박과 간음이 시간적으로 딱 붙어 있어야 하는 것은 아니다.

미용업체인 X회사를 운영하는 甲은 그 회사의 가맹점에서 근무하는 A(여, 27세)를 비롯한 직원들과 노래방에서 회식을 하던 중 A를 자신의 옆자리에 앉힌 후 갑자기 A의 볼에 입을 맞추고, 이에 A가 ‘하지 마세요’라고 하였음에도 계속하여 오른손으로 A의 오른쪽 허벅지를 쓰다듬은 경우, 피해자가 즉시 항의하거나 반발하는 등의 거부의사를 밝히는 대신 그 자리에 가만히 있었을지라도 甲의 행위는 강제추행죄를 구성한다.

기습추행은 폭행행위 자체가 곧 추행인 경우다. 갑자기 볼에 입을 맞추고 허벅지를 쓰다듬은 것이 그렇고, 피해자가 즉시 항의하지 못했다고 해서 동의한 것이 되지 않는다.

甲은 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로에서 A(여 , 48세 )에게 성적인 성질을 가지지 아니한 욕설을 하면서 어떠한 신체의 접촉도 없이 단지 자신의 바지를 벗어 성기를 보여준 경우, 甲의 행위는 강제추행죄를 구성한다.

강제추행은 신체에 대한 접촉이나 그에 준하는 유형력을 요구한다. 접촉 없이 성기를 보인 것은 공연음란죄의 문제일 뿐 강제추행이 되지 않는다. 추행은 상대의 성적 자유를 직접 침해하는 것이어서 상대의 몸에 미치는 작용이 있어야 하고, 보는 것만으로 불쾌감을 준 경우와는 층위가 다르다.

甲은 자신의 주거지 방안에서 4촌 관계인 A(여, 15세 )의 학교 과제를 도와주던 중 A의 왼손을 잡아 자신의 성기 쪽으로 끌어당겼고 이를 거부하고 자리를 이탈하려는 A의 의사에 반하여 A를 양팔로 끌어안은 다음 침대에 쓰러뜨린 후 A의 가슴을 만진 경우, 甲의 행위는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에의한강제추행)죄를 구성한다.

4촌은 친족에 해당하고, 손을 끌어당기고 끌어안아 넘어뜨린 뒤 가슴을 만진 것은 유형력을 행사한 추행이다. 그래서 친족관계에 의한 강제추행죄가 된다.