형법각론

약취·유인과 강간·추행의 죄

Abduction and Sexual Offenses

미학습

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사람을 자기나 제3자의 지배 아래 옮기는 약취·유인죄와, 성적 자기결정권을 침해하는 강간·추행의 죄를 다룬다.
폭행·협박이 있었는지, 위계·위력이었는지, 상대가 항거불능이었는지— 수단이 죄명을 정한다.
  1. 강제추행죄는 성욕의 만족이라는 경향을 요구하지 않으므로 경향범이 아니다.
  2. 위계나 위력으로 아동·청소년을 추행한 죄에는 미수범 처벌규정이 있다.
  3. 13세 미만 사람에 대한 강간죄에는 공소시효를 적용하지 않는다.
  4. 아동·청소년성착취물의 제작과 알선은 미수를 벌하지만, 성을 사는 행위에는 미수범 처벌규정이 없다.
  1. 강제추행죄를 경향범으로 적거나, 미수를 벌하는 조항과 벌하지 않는 조항을 뒤섞는 것이 함정이다.
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甲이 자신이 지배하지 않는 서버에 저장된 아동‧청소년이용음란물에 접근하여 다운로드 받을 수 있는 인터넷 주소를 제공받은 것만으로도 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 해당한다.

소지는 음란물을 자기가 지배하는 상태에 두는 것이라, 남의 서버에 있는 파일의 인터넷 주소를 받은 것만으로는 원칙적으로 소지가 아니다(대판 2022도6278).

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甲과 乙이 A와 술을 마시던 중 A를 강간하기로 공모하고, 합동하여 인근 편의점에서 구입한 음료에 미리 소지하고 있던 졸피뎀 불상량을 넣은 다음 마시게 한 뒤 항거불능의 상태가 된 A를 강간하려 하였으나, A의 남편 등의 계속적인 휴대전화 통화 시도로 인하여 미수에 그쳤다 하더라도, A가 졸피뎀으로 인한 일시적인 수면 또는 의식불명의 상태에 이른 경우, 甲과 乙은 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상의 특수강간치상죄의 기수범이 성립한다.

특수강간이 미수에 그쳐도 약물로 수면·의식불명 상태에 빠뜨려 상해를 입혔으면 특수강간치상죄의 기수가 되고, 치상죄의 미수는 인정되지 않는다(대판 2023도10405 전합).

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강제추행죄는 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하여 상대방을 추행한 경우에 성립한다.

강제추행의 폭행·협박은 항거를 곤란하게 할 정도일 필요 없이, 불법한 유형력 행사나 공포심을 일으킬 만한 해악 고지면 된다(형법 제298조, 대판 2018도13877 전합).

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「형법」 제299조 준강간죄에서 ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다.

준강간의 항거불능은 심신상실 외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 말한다(형법 제299조, 대판 2021도11938).

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장물죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족‧동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제한다.

장물범과 본범이 가까운 친족 관계이면 형을 감경하거나 면제할 수 있다 — 2025년 12월 31일 개정으로 필요적 감면이 임의적 감면으로 바뀌었다(형법 제365조 제2항).

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甲이 술집을 운영하는 A로부터 술값 26만원의 지급을 요구받자, A를 유인‧폭행하여 술값의 지급을 면하기로 마음먹고, A를 OO아파트 부근 골목으로 유인한 후 A의 어깨 부위를 붙잡아 밀치고 발로 다리를 걸어 바닥에 넘어뜨리는 등 반항하지 못하게 한 다음 그대로 도주한 경우, 甲은 준강도죄의 기수에 해당한다.

준강도의 주체는 재물을 노린 절도범이라, 술값 지급(재산상 이익)을 면하려고 폭행한 것에는 준강도죄를 적용할 수 없다(형법 제335조, 대판 2014도2521).

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업무상배임죄에서 본인에게 재산상 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 이와 같은 법리가 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것은 아니다.

배임죄의 손해를 전체 재산 기준으로 보는 법리는 행위자나 제3자가 얻는 재산상 이익에도 똑같이 적용된다(대판 2025도6356).

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문서가 자기명의인 경우에는 타인 소유라 하더라도 문서손괴죄의 객체가 될 수 없다.

문서손괴죄의 객체는 타인 소유의 문서여서, 자기 명의의 문서라도 이미 남에게 접수되어 있다면 객체가 된다(형법 제366조, 대판 87도177).

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甲은 유부녀 A의 옛 애인인 B 행세를 하여 A와 1회 성관계를 가진 후 A에게 전화하여 ‘B와의 성관계 사실을 폭로하겠다, 제3자가 성관계 당시 모텔 사진을 가지고 있다, 사진을 찍은 자가 성관계를 원하고, 그에게는 수명의 부하들이 있다’라는 등 A의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도로 협박하여 A를 간음하였으나 간음 당시에는 일체의 폭행이나 협박이 없었던 경우, 甲의 행위는 강간죄를 구성하지 않는다.

간음 때 폭행·협박이 없었어도 앞선 협박이 항거를 현저히 곤란하게 할 정도였고 그 협박으로 간음했다면, 시간 간격이 있어도 강간죄가 된다(형법 제297조, 대판 2006도5979).

2025년 1차 16번 문제 보기 →
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미용업체인 X회사를 운영하는 甲은 그 회사의 가맹점에서 근무하는 A(여, 27세)를 비롯한 직원들과 노래방에서 회식을 하던 중 A를 자신의 옆자리에 앉힌 후 갑자기 A의 볼에 입을 맞추고, 이에 A가 ‘하지 마세요’라고 하였음에도 계속하여 오른손으로 A의 오른쪽 허벅지를 쓰다듬은 경우, 피해자가 즉시 항의하거나 반발하는 등의 거부의사를 밝히는 대신 그 자리에 가만히 있었을지라도 甲의 행위는 강제추행죄를 구성한다.

기습추행은 추행 자체가 폭행이 되는 경우라, 갑자기 입을 맞추고 허벅지를 쓰다듬었다면 피해자가 즉시 항의하지 않고 가만히 있었어도 강제추행죄가 된다(형법 제298조, 대판 2019도15994).

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甲은 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로에서 A(여 , 48세 )에게 성적인 성질을 가지지 아니한 욕설을 하면서 어떠한 신체의 접촉도 없이 단지 자신의 바지를 벗어 성기를 보여준 경우, 甲의 행위는 강제추행죄를 구성한다.

신체 접촉 없이 도로에서 바지를 벗어 성기를 보여준 것만으로는 폭행·협박으로 추행했다고 볼 수 없어 강제추행죄가 아니다(형법 제298조, 대판 2011도8805).

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甲은 자신의 주거지 방안에서 4촌 관계인 A(여, 15세 )의 학교 과제를 도와주던 중 A의 왼손을 잡아 자신의 성기 쪽으로 끌어당겼고 이를 거부하고 자리를 이탈하려는 A의 의사에 반하여 A를 양팔로 끌어안은 다음 침대에 쓰러뜨린 후 A의 가슴을 만진 경우, 甲의 행위는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에의한강제추행)죄를 구성한다.

4촌은 성폭력처벌법상 친족이고, 강제추행의 폭행·협박은 항거를 곤란하게 할 정도가 아니어도 신체에 대한 불법한 유형력 행사면 충분하다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항, 제4항, 대판 2018도13877 전합).

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