17.직업의 자유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)

㉠ ｢식품 등의 표시‧광고에 관한 법률｣ 제8조 제1항 제1호는 ‘질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’를 금지하는데, 이때 ‘질병’의 범위에 비만, 체지방 불균형 등이 포함되는지 여부가 불분명하고, ‘예방·치료에 효능이 있는 것’의 의미도 불분명하여 금지되는 표시·광고의 내용이 무엇인지 충분히 알 수 없으므로 명확성원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해한다.

정답: X

「질병」과 「예방·치료에 효능이 있는 것」은 일상적으로 쓰이는 말이고, 입법목적과 관련 규정으로 그 범위를 알 수 있다. 명확성원칙에 어긋나지 않으므로 직업의 자유를 침해하지도 않는다.

㉡ 안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소의 개설 등을 할 수 있도록 한 구 ｢의료기사 등에 관한 법률｣ 조항은 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

정답: O

안경 조제는 국민의 눈 건강과 직결된다. 면허를 가진 자연인만 개설하게 한 것은 책임 소재를 분명히 하려는 것으로 과잉금지원칙에 어긋나지 않는다.

㉢ ｢공인중개사법｣을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형을 받고 3년이 지나지 아니한 자가 임원으로 있는 중개법인의 등록을 필요적으로 취소하도록 규정한 ｢공인중개사법｣ 조항은 명확성원칙에 위반되어 중개법인의 직업의 자유를 침해하지 않는다.

정답: O

임원 결격을 이유로 중개법인 등록을 필요적으로 취소하는 것은 그 기준이 벌금액(300만 원)과 기간(3년)으로 못박혀 있어 명확하고, 중개업의 신뢰 확보라는 목적에 비추어 직업의 자유를 침해하지도 않는다. 「명확성원칙에 위반되어 … 침해하지 않는다」는 부정이 문장 전체에 걸리는 표현이다. 「위반되어」만 떼어 읽고 앞부분을 긍정으로 오해하지 않도록 주의해야 한다.

㉣ 농협·축협 조합장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우에도 이사가 그 직무를 대행하도록 규정한 ｢농업협동조합법｣ 조항은 과잉금지원칙에 반하여 조합장인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.

정답: O

형이 확정되지도 않았는데 직무를 못 하게 하면 무죄추정에 어긋나고 직업수행의 자유를 과도하게 제한한다. 「확정 전」이라는 시점이 결론을 가르는 열쇠다.

㉤ 어린이집 원장 또는 보육교사가 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우 행정청이 재량으로 그 자격을 취소할 수 있도록 정한 ｢영유아보육법｣ 조항은 행정청에게 자격취소에 관한 재량을 임의적으로 부여하고 있으며, 재량권 행사의 당부를 법원에서 사후적으로 판단받을 절차가 마련되어 있지 않다는 점을 고려하면 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해한다.

정답: X

재량취소는 필요적 취소보다 덜 제한적인 방식이고, 행정청의 처분은 행정소송으로 다툴 수 있어 사후 판단 절차가 없다고 할 수 없다. 전제 사실 자체가 틀렸다.