4.외국인의 기본권 주체성에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)

① 신체의 자유, 주거의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리, 재판청구권 등은 성질상 인간의 권리에 해당한다고 볼 수 있으므로, 위 기본권들에 관하여는 외국인 근로자들의 기본권 주체성이 인정된다. 따라서 ‘국가인권위원회의 공정한 조사를 받을 권리’ 또한 헌법상 인정되는 기본권이라고 할 수 있으므로 외국인 근로자에게도 인정된다.

정답: X

외국인에게 인정되는 것은 「인간의 권리」다. 신체의 자유·재판청구권 등이 여기 든다. 그러나 국가인권위원회의 조사를 받을 권리는 법률이 만든 제도적 권리여서 헌법상 기본권이 아니다. 인간의 권리로 인정되는 목록에 끼워 넣는 것이 함정이다.

② 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 사회권적 기본권의 성격도 갖고 있어 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적･경제적 정책을 요구할 수 있는 권리와 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다.

정답: X

근로의 권리 가운데 「일할 자리에 관한 권리」는 사회권이어서 국민에게만 인정되고, 「일할 환경에 관한 권리」는 인간의 존엄과 직결돼 외국인에게도 인정된다. 두 갈래를 뒤바꿔 적는 것이 함정이다.

③ 평등권은 원칙적으로 인간의 권리로서 외국인에게도 인정되나 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있다. 중국국적동포인 청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌, 외국 국적의 동포들 사이에 ｢재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률｣의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권 침해라는 것으로서, 성질상 위와 같은 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로, 청구인들에게 기본권주체성을 인정함에 아무런 문제가 없다.

정답: O

평등권은 원칙적으로 인간의 권리이지만 참정권 등에서는 성질상 제한이, 그 밖에는 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있다. 외국인끼리의 차별을 다투는 것은 대한민국 국민과의 관계가 아니어서 기본권 주체성 문제와 층이 다르다.

④ 강제퇴거명령을 받은 사람을 보호할 수 있도록 하면서 보호기간의 상한을 마련하지 아니한 ｢출입국관리법｣ 조항은 행정의 편의성과 획일성만을 강조한 것으로, 피보호자의 신체의 자유를 과도하게 제한하는 것인 점에서 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 충족하지 못하여 피보호자인 외국인 불법체류자의 신체의 자유를 침해한다.

정답: X

보호기간 상한을 두지 않은 것은 침해의 최소성과 법익의 균형성에서 문제 되지, 목적의 정당성과 수단의 적합성까지 부정되는 것은 아니다. 과잉금지 네 요소 가운데 어디에서 걸리는지를 정확히 짚어야 한다.