12.기본권의 보호에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)

① ‘외교관계에관한비엔나협약’에 의해 외국의 대사관저에 강제집행을 할 수 없다는 이유로 집달관이 임대인인 청구인들의 강제집행의 신청의 접수를 거부하여 강제집행이 불가능하게 된 경우, 국가가 청구인들에게 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 헌법상의 명시적인 입법위임이 인정되며, 헌법의 해석으로도 그러한 법률을 제정함으로써 청구인들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생한다.

정답: X

국제법상 강제집행이 막혀 손실이 생겼더라도, 그 보상을 위한 법률을 반드시 만들어야 할 헌법상 의무까지 나오지는 않는다. 보상입법의 유무는 입법형성에 맡겨진다.

② 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 소위 “과소보호금지원칙”을, 즉 국가가 국민의 기본권 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 국가의 기본권 보호의무 이행을 심사하여야 하지만, 입법부작위나 불완전한 입법에 의한 기본권의 침해는 입법자의 보호의무에 대한 명백한 위반이 있는 경우에만 인정되는 것은 아니다.

정답: X

과소보호금지원칙은 권력분립에서 나온다. 다만 그 심사는 「최소한의 보호조치를 취했는가」에 그치고, 어떤 조치가 최선인지까지 재판소가 정하지는 않는다. 그래서 입법부작위나 불완전한 입법으로 인한 기본권 침해는 입법자가 보호의무를 명백히 위반한 경우에만 인정된다.

③ 국가의 기본권 보호의무란 사인인 제3자에 의한 생명이나 신체에 대한 침해로부터 이를 보호하여야 할 국가의 의무를 말하는 것으로, 국가가 직접 주방용오물분쇄기의 사용을 금지하여 개인의 기본권을 제한하는 경우에는 국가의 기본권 보호의무 위반 여부가 문제된다.

정답: X

보호의무는 사인의 침해로부터 지켜 줄 의무를 말한다. 국가가 스스로 기본권을 제한하는 경우는 방어권 문제여서 과잉금지원칙으로 심사한다. 두 국면을 섞지 않는 것이 핵심인데, 이 지문은 후자에도 보호의무 심사를 대는 취지로 이어진다.

④ 구 ｢동물보호법｣ 제33조 제3항 제5호에서 동물장묘업 등록에 관하여 ｢장사 등에 관한 법률｣ 제17조 외에 다른 지역적 제한사유를 규정하지 않았다는 사정만으로 청구인들의 환경권을 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다.

정답: O

동물장묘업 등록에 다른 지역적 제한을 두지 않았다는 사정만으로 입법자가 환경권 보호의무를 저버렸다고 할 수 없다. 최소한의 보호조치가 있는지를 보는 과소보호금지의 기준이 그대로 적용된 예다.