수사의 단서 — 고소·불심검문·함정수사

｢형사소송법｣ 및 ｢검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정｣에 의하면 검사가 변사자를 검시한 경우에는 검시조서를 작성하여 사법경찰관에게 송부해야 하고, 사법경찰관이 검사의 명에 따라 변사자를 검증한 경우에는 검증조서를 작성하여 검사에게 송부해야 한다.

검사가 변사자를 검시하면 검시조서를 사법경찰관에게, 사법경찰관이 검사의 명으로 검증하면 검증조서를 검사에게 각각 작성해 송부한다(형사소송법 제222조, 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제17조 제2항, 제3항).

법원이 선임한 부재자 재산관리인은 법률에 따라 선임된 부재자의 법정대리인이므로 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 독립하여 고소권을 가지고 법정대리인의 고소권은 ｢형사소송법｣상 당연히 인정되는 것이므로, 고소권의 행사에 있어 법원의 허가는 요하지 않는다.

법원이 선임한 부재자 재산관리인은 관리 재산에 대한 범죄에 관해 법원의 고소권 행사 허가를 얻어야 법정대리인으로서 적법하게 고소할 수 있다(형사소송법 제225조 제1항, 대판 2021도2488).

반의사불벌죄의 피해자는 피의자에게 자신을 대리하여 수사기관에 자신의 처벌불원의사를 표시할 수 있는 권한을 수여할 수 있으므로, 피해자가 피의자에게 처벌불원 취지의 합의서를 작성해주어 피의자가 그 합의서를 수사기관에 제출하였다면 피해자가 수사기관에 처벌불원의사를 표시하지 않았다고 단정할 수 없다.

반의사불벌죄의 피해자는 피의자에게 처벌불원 의사를 대신 전할 권한을 줄 수 있어, 피의자가 받은 합의서를 수사기관에 냈다면 처벌불원 의사가 표시된 것이다(형사소송법 제232조 제3항, 대판 2017도8989).

법인에 대한 양벌규정이 있는 필요적 고발(즉시고발)사건의 고발장에 피고발인을 A 주식회사라고 명시한 다음, 이어서 위 A 주식회사의 등록번호와 대표자인 B의 성명‧주민등록번호‧주소를 기재하고 있을 뿐이라면, 이와 같은 고발장의 표시가 B를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수는 없다.

고발장에 회사를 피고발인으로 적고 대표자 인적사항은 회사를 특정하려고 덧붙였을 뿐이면 대표자를 고발한 것이 아니고, 고발에는 고소불가분 원칙도 적용되지 않는다(형사소송법 제233조, 대판 2004도4066).

甲이 자전거도로에서 자전거를 운행하던 중 전방주시의무를 게을리하여 보행자인 피해자 A를 들이받아 중상해를 입게 하였다는 교통사고처리 특례법 위반(치상)의 공소사실로 기소되었고, 위 사고로 의식불명이 된 A에 대하여 성년후견이 개시되어 성년후견인으로 A의 법률상 배우자 B가 선임되었다면 A의 성년후견인인 B가 A를 대신하여 처벌불원의사를 형성하거나 결정할 수 있다.

반의사불벌죄의 처벌불원 의사는 피해자 본인이 정해야 하므로, 명문 규정이 없는 한 성년후견인이 의사무능력자인 피해자를 대리할 수 없다(대판 2021도11126 전합).

피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지에 ‘피고인을 철저히 조사해 달라’는 취지의 민원을 접수하는 형태로 피고인에 대한 조사를 촉구하는 의사표시를 한 것은 ｢형사소송법｣에 따른 적법한 고소로 보기 어렵다.

경찰청 홈페이지에 조사를 촉구하는 민원을 낸 것은 범죄사실을 신고해 처벌을 구하는 적법한 고소로 보기 어렵다(형사소송법 제237조 제1항, 대판 2010도9524).

경찰관은 불심검문 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있고 질문에 수반하여 흉기의 소지 여부도 조사할 수 있다.

불심검문의 정지는 범행의 경중·혐의 정도·긴박성에 비추어 필요 최소한이면 허용되고, 질문하면서 흉기 소지도 조사할 수 있다(경찰관 직무집행법 제3조 제1항, 제3항, 대판 2010도6203).

친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다.

친고죄의 고소나 세무공무원 등의 고발은 소추조건일 뿐 수사의 조건이 아니어서, 그 전에 한 수사도 원칙적으로 적법하다(대판 94도252).

사법경찰관 P가 만취 상태로 시동이 걸린 차량 운전석에 앉아 있는 甲을 발견하여 음주측정을 위해 하차를 요구하였고, 甲이 차량을 운전하지 않았다고 다투자 P가 지구대로 가서 차량 블랙박스를 확인하자며 음주운전 여부 확인을 위한 임의동행을 요구하였으나, 甲이 차량에서 내리자마자 도주하여 이에 P가 甲을 추격하여 도주를 제지한 것은 ｢도로교통법｣상의 정당한 직무집행에 해당한다.

시동 걸린 차 운전석의 만취자가 확인 요구를 피해 달아나자 추격해 제지한 것은 음주측정을 위한 일련의 정당한 직무집행이다(도로교통법 제44조 제2항, 대판 2020도7193).

사법경찰관 P는 甲의 마약류 투약 혐의가 상당하다고 판단하여 甲에게 경찰서로 임의동행을 요구하였고, 동행장소인 경찰서에서 甲에게 마약류 투약 혐의를 밝힐 수 있는 소변과 모발의 임의제출을 요구한 경우, 甲에 대한 임의동행은 ｢형사소송법｣ 제199조 제1항에 따른 임의동행에 해당하지 아니한다.

범죄 혐의를 조사하려고 동행을 요구했다면 경찰관 직무집행법상 동행이 아니라 형사소송법 제199조 제1항에 따른 수사로서의 임의동행이다(대판 2020도398).

수사관의 피의자에 대한 임의동행은 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려주었거나 동행하는 경우에도 언제든지 자유롭게 동행 과정에서 이탈 또는 동행 장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정된다.

임의동행은 사실상 강제연행이 되기 쉬워, 오로지 자발적 의사로 따라갔음이 객관적 사정으로 명백히 증명된 때만 적법하다(형사소송법 제199조 제1항, 대판 2005도6810).

｢경찰관직무집행법｣ 제3조 제2항에 따라 임의동행한 경우 같은 조 제6항에 당해인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정하고 있다고 하여 그 규정이 임의동행한 자를 6시간 동안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 것은 아니다.

경찰관 직무집행법의 6시간은 그만큼 붙잡아 둘 수 있다는 허용이 아니라 넘길 수 없는 한계이고, 동행한 사람은 언제든 떠날 수 있다(경찰관 직무집행법 제3조 제6항, 대판 97도1240).