수사의 단서 — 고소·불심검문·함정수사

｢형사소송법｣ 및 ｢검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정｣에 의하면 검사가 변사자를 검시한 경우에는 검시조서를 작성하여 사법경찰관에게 송부해야 하고, 사법경찰관이 검사의 명에 따라 변사자를 검증한 경우에는 검증조서를 작성하여 검사에게 송부해야 한다.

변사자 검시는 검사가 하고 그 결과를 조서로 남기며, 검사의 명에 따라 사법경찰관이 검증한 경우에는 검증조서를 작성해 검사에게 보낸다. 주체와 문서의 이름이 짝을 이룬다.

법원이 선임한 부재자 재산관리인은 법률에 따라 선임된 부재자의 법정대리인이므로 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 독립하여 고소권을 가지고 법정대리인의 고소권은 ｢형사소송법｣상 당연히 인정되는 것이므로, 고소권의 행사에 있어 법원의 허가는 요하지 않는다.

부재자 재산관리인은 법원이 선임한 관리기관이라 그 권한도 법원의 감독 아래 있다. 관리대상 재산에 관해 고소하는 것은 통상의 관리행위를 넘는 처분에 준하므로 법원의 허가를 받아야 한다.

반의사불벌죄의 피해자는 피의자에게 자신을 대리하여 수사기관에 자신의 처벌불원의사를 표시할 수 있는 권한을 수여할 수 있으므로, 피해자가 피의자에게 처벌불원 취지의 합의서를 작성해주어 피의자가 그 합의서를 수사기관에 제출하였다면 피해자가 수사기관에 처벌불원의사를 표시하지 않았다고 단정할 수 없다.

처벌불원의 의사표시는 본인만 정할 수 있지만, 그 뜻을 수사기관에 전달하는 일까지 본인이 해야 하는 것은 아니다. 합의서를 써 주어 피의자가 제출했다면 본인의 의사가 전달된 것으로 볼 수 있다.

법인에 대한 양벌규정이 있는 필요적 고발(즉시고발)사건의 고발장에 피고발인을 A 주식회사라고 명시한 다음, 이어서 위 A 주식회사의 등록번호와 대표자인 B의 성명‧주민등록번호‧주소를 기재하고 있을 뿐이라면, 이와 같은 고발장의 표시가 B를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수는 없다.

고발장에 회사만 피고발인으로 적고 대표자의 인적사항은 회사를 특정하기 위해 적은 것이라면, 대표자 개인을 고발한 것이 아니다. 양벌규정이 있어도 고발의 효력은 사람마다 따로 따진다.

甲이 자전거도로에서 자전거를 운행하던 중 전방주시의무를 게을리하여 보행자인 피해자 A를 들이받아 중상해를 입게 하였다는 교통사고처리 특례법 위반(치상)의 공소사실로 기소되었고, 위 사고로 의식불명이 된 A에 대하여 성년후견이 개시되어 성년후견인으로 A의 법률상 배우자 B가 선임되었다면 A의 성년후견인인 B가 A를 대신하여 처벌불원의사를 형성하거나 결정할 수 있다.

처벌불원의 의사는 피해자 본인만이 정할 수 있는 일신전속적인 것이다. 성년후견인은 재산관리나 신상보호를 대리할 뿐, 피해자를 대신해 처벌을 원하지 않는다는 뜻을 만들어 낼 수 없다.

피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지에 ‘피고인을 철저히 조사해 달라’는 취지의 민원을 접수하는 형태로 피고인에 대한 조사를 촉구하는 의사표시를 한 것은 ｢형사소송법｣에 따른 적법한 고소로 보기 어렵다.

고소는 범죄사실을 신고하고 처벌을 구하는 의사표시로서 방식이 정해져 있다. 홈페이지에 조사를 촉구하는 민원을 낸 것은 그 요건을 갖춘 고소로 보기 어렵다.

경찰관은 불심검문 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있고 질문에 수반하여 흉기의 소지 여부도 조사할 수 있다.

불심검문에서 정지시키는 것은 강제수사가 아니지만 목적 달성에 필요한 최소한의 범위에서 사회통념상 상당한 방법이어야 한다. 질문에 수반해 흉기 소지 여부를 조사하는 것도 허용된다.

친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다.

고소나 고발은 소추조건이지 수사의 조건이 아니다. 그래서 그 전에 수사했다는 이유만으로 위법해지지 않고, 장차 고소·고발 가능성이 전혀 없는 상태에서 했다는 특별한 사정이 있어야 위법이 된다.

사법경찰관 P가 만취 상태로 시동이 걸린 차량 운전석에 앉아 있는 甲을 발견하여 음주측정을 위해 하차를 요구하였고, 甲이 차량을 운전하지 않았다고 다투자 P가 지구대로 가서 차량 블랙박스를 확인하자며 음주운전 여부 확인을 위한 임의동행을 요구하였으나, 甲이 차량에서 내리자마자 도주하여 이에 P가 甲을 추격하여 도주를 제지한 것은 ｢도로교통법｣상의 정당한 직무집행에 해당한다.

시동이 걸린 차 운전석에 만취 상태로 앉아 있었다면 음주운전을 의심할 사정이 충분하다. 확인을 위해 붙잡아 도주를 막은 것은 교통 단속을 위한 정당한 직무집행에 해당한다.

사법경찰관 P는 甲의 마약류 투약 혐의가 상당하다고 판단하여 甲에게 경찰서로 임의동행을 요구하였고, 동행장소인 경찰서에서 甲에게 마약류 투약 혐의를 밝힐 수 있는 소변과 모발의 임의제출을 요구한 경우, 甲에 대한 임의동행은 ｢형사소송법｣ 제199조 제1항에 따른 임의동행에 해당하지 아니한다.

혐의가 상당하다고 보아 조사할 목적으로 동행을 요구했다면 그것은 수사의 한 방법인 임의동행이다. 범죄예방을 위한 경찰관 직무집행법상의 동행과 달리, 이 경우는 형사소송법상 임의수사로 다룬다. 어느 근거의 동행인지에 따라 요건과 시간 제한이 달라진다.

수사관의 피의자에 대한 임의동행은 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려주었거나 동행하는 경우에도 언제든지 자유롭게 동행 과정에서 이탈 또는 동행 장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정된다.

임의동행은 이름과 달리 사실상 강제가 되기 쉬워, 거부할 수 있음을 알렸거나 언제든 떠날 수 있었다는 점이 객관적으로 명백히 증명된 경우에만 적법하다. 자발성의 증명책임이 수사기관에 있다는 뜻이다.

｢경찰관직무집행법｣ 제3조 제2항에 따라 임의동행한 경우 같은 조 제6항에 당해인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정하고 있다고 하여 그 규정이 임의동행한 자를 6시간 동안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 것은 아니다.

6시간 제한은 그 시간까지는 붙잡아 둘 수 있다는 허가가 아니라 넘기지 말라는 한계다. 동행 자체가 임의인 이상 그 안에서도 본인이 원하면 언제든 떠날 수 있다.