임의수사와 피의자신문

피의자는 일체의 진술을 하지 않거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 않을 수 있고, 진술을 하지 않더라도 불이익을 받지 않으며, 피의자가 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다.

진술거부권은 말하지 않을 자유이지 말한 것을 없던 일로 만드는 장치가 아니다. 권리를 알고서도 스스로 포기하고 한 진술은 적법하게 이루어진 이상 유죄의 증거가 될 수 있다.

변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 피의자가 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인과 피의자 사이의 접견교통을 금지하는 것은 정당화될 수 없고, 이러한 법리는 신체구속을 당한 사람의 변호인이 1명이 아니라 여러 명이라고 하여 달라질 수 없으며, 어느 변호인의 접견교통권 행사가 그 한계를 일탈한 것인지의 여부는 해당 변호인을 기준으로 하여 개별적으로 판단하여야 한다.

접견교통권은 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심이라 함부로 막을 수 없다. 공범으로 끌어들이려 했다는 의심만으로 금지할 수 없고, 변호인이 여럿이어도 마찬가지이며, 한계를 넘었는지는 변호인마다 따로 본다.

긴급체포된 피의자는 체포적부심사를 청구할 수 있으나, 법원은 해당 피의자에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 석방을 명할 수 없다.

보증금 납입을 조건으로 한 석방은 구속된 피의자에게 열려 있는 길이다. 긴급체포된 단계는 아직 구속이 아니므로 체포적부심에서 보증금 조건부 석방을 명할 수 없다. 체포와 구속을 가르는 실익이 여기서 드러난다.

피의자는 미리 증거를 보전하지 않으면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에 ｢형사소송법｣ 제184조에 따른 증거보전을 청구하거나 동법 제221조의2에 따른 증인신문을 청구할 수 있다.

증거보전은 피의자·피고인도 청구할 수 있지만, 참고인에 대한 증인신문 청구는 검사만 할 수 있다. 두 제도의 청구권자가 다르다는 점을 한 문장에 섞어 놓은 지문이다.

수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 피의자를 찾는 등 위법행위를 확인하는 것은 해당 장소의 소유자, 영업주 및 관리자 등 권한 있는 자의 동의가 있은 때에 한해 임의수사의 한 방법으로 허용된다.

누구나 드나들 수 있는 곳에 통상적인 방법으로 들어가 살펴보는 것은 강제력이 없어 임의수사로 허용된다. 관리자의 동의를 따로 받아야 하는 것이 아니다. 동의를 요건으로 걸면 공개된 장소의 성격과 맞지 않는다.

사법경찰관은 피의자신문에 참여한 변호인이 피의자의 옆자리 등 실질적인 조력을 할 수 있는 위치에 앉도록 해야 하고, 정당한 사유가 없으면 피의자에 대한 법적인 조언‧상담을 보장하되, 피의자에 대한 신문이 아닌 단순 면담의 경우에는 변호인의 참여‧조력을 제한할 수 있다.

변호인의 조력은 신문 자리에서만 필요한 것이 아니다. 단순 면담이라는 이유로 참여와 조력을 제한하면 실질적 조력이 끊긴다. 「신문인지 면담인지」로 권리를 나누지 않는 것이 이 규정의 취지다.

피의자신문에 참여한 변호인이 의견을 진술한 경우에 사법경찰관은 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서를 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명을 하게 하여야 하고, 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.

변호인이 낸 의견은 조서에 적고 변호인에게 확인시켜 기명날인 또는 서명하게 한다. 참여를 제한한 사실까지 조서에 남기도록 해, 나중에 그 제한이 정당했는지 다툴 수 있게 해 둔 것이다.

사법경찰관은 참고인의 진술을 들을 때에는 영상녹화하여야 하고, 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다.

참고인 조사의 영상녹화는 의무가 아니라 「동의를 받아」 할 수 있는 것이다. 피의자신문의 영상녹화가 고지만 하면 되는 것과 달리, 참고인은 동의가 필요하다는 점이 갈린다.

조사대상자의 진술 내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.

형식이 참고인 조사라도 실질이 피의자신문이라면 진술거부권을 미리 알려야 한다. 자기 범죄에 관한 진술을 듣는 이상 이름표가 무엇인지는 중요하지 않다.

수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 타당하며, 따라서 이러한 피의자의 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였다 하더라도 그 진술의 증거능력은 인정된다.

진술거부권 고지의무는 실질적으로 수사가 개시되어 피의자의 지위에 놓인 사람에게 생긴다. 아직 그 지위가 아니었다면 고지하지 않았어도 그 진술의 증거능력이 부정되지 않는다.

｢검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정｣ 제13조 제1항에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자신문에 참여한 변호인이 피의자의 옆자리 등 실질적인 조력을 할 수 있는 위치에 앉도록 해야 하고, 정당한 사유가 없으면 피의자에 대한 법적인 조언‧상담을 보장해야 하나 이 때 변호인의 메모는 허용되지 아니한다.

변호인이 옆자리에서 조력하도록 하고 조언·상담을 보장하는 데에는 기록하는 일도 당연히 포함된다. 메모를 막으면 실질적 조력이 되지 않으므로 원칙적으로 허용된다.

검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정･전달할 능력이 미약한 때에는 피의자‧법정대리인의 신청이 없는 경우에도 직권으로 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다.

장애로 사물변별이나 의사결정·전달 능력이 미약한 피의자에게는 신청이 없어도 직권으로 신뢰관계인을 동석시킬 수 있다. 스스로 요청하기 어려운 사람을 위한 규정이라 신청을 요건으로 두지 않았다.