39.국가배상책임에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① ｢국가배상법｣ 제2조상의 직무행위에는 입법작용과 사법작용이 포함된다.

정답: O

제2조의 직무에는 입법·사법작용도 들어가되 위법 인정의 문턱이 높다(대판 2003. 7. 11. 99다24218).

② 국가가 국가배상책임을 이행한 경우 공무원에게 경과실이 있으면 국가는 그 공무원에게 구상할 수 있다.

정답: X

구상은 고의나 중대한 과실이 있을 때만 되고 경과실은 공무원에게 돌리지 않는다(국가배상법 제2조 제2항).

③ ｢국가배상법｣은 ｢민법｣ 제756조 제1항 단서상의 사용자 면책조항에 상응하는 규정을 두고 있지 않다.

정답: O

선임·감독에 잘못이 없어도 벗어날 길을 주지 않아 민법의 사용자 면책과 갈린다(국가배상법 제2조 제1항).

④ 부작위에 의한 국가배상책임의 성립요건 상 직무상 작위의무는 조리에 의해서도 성립할 수 있다.

정답: O

명문 규정이 없어도 생명 등에 절박·중대한 위험이 있으면 조리로 작위의무가 선다(대판 2005. 6. 10. 2002다53995).

⑤ ｢국가배상법｣ 제5조상의 공공의 영조물에는 행정주체가 적법한 권한에 기하여 관리하고 있는 공물뿐만 아니라 사실상 관리하고 있는 공물도 포함된다.

정답: O

권한에 기해 관리하는 물건만이 아니라 사실상 관리하는 것도 영조물에 든다(대판 1995. 1. 24. 94다45302).