43.국가배상에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 국가가 국가배상책임을 이행한 경우 공무원에게 경과실이 있으면 국가는 그 공무원에게 구상할 수 없다.

정답: O

구상은 고의·중과실이 있을 때만 열려 경과실 공무원은 부담에서 벗어난다(국가배상법 제2조 제2항).

② 국가배상법 제5조에는 점유자에게 과실이 없는 경우 점유자의 책임이 면책되는 규정이 없다.

정답: O

민법 제758조와 달리 점유자 면책조항을 두지 않아 무과실책임에 가깝다(국가배상법 제5조).

③ 국가배상청구소송은 배상심의회에 배상신청을 하지 아니하고도 제기할 수 있다.

정답: O

심의회 결정을 거치지 않고 바로 소를 낼 수 있다 — 임의적 전치다(국가배상법 제9조).

④ 부작위에 의한 국가배상책임은 조리상 작위의무를 위반한 경우에는 성립하지 않는다.

정답: X

작위의무는 명문 규정뿐 아니라 조리에서도 나오므로, 그 위반으로 손해가 나면 배상책임이 선다.

⑤ 공무원의 고의ㆍ중과실에 의한 불법행위로 국가배상책임이 성립하는 경우 가해 공무원 개인은 그로 인한 손해배상책임을 부담한다.

정답: O

고의·중과실이면 기관행위로서의 품격을 잃어 개인도 함께 진다(대판 1996. 2. 15. 95다38677).