41.행정쟁송에 있어 가구제에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 행정심판법상 임시처분은 집행정지로 목적을 달성할 수 없는 경우에 허용된다.

정답: O

집행정지로 목적을 이룰 수 있으면 물러선다 — 보충성이다(행정심판법 제31조 제3항).

② 행정심판법상 임시처분은 당사자의 신청이 있는 경우에만 할 수 있다.

정답: X

위원회는 신청이 없어도 직권으로 임시처분을 결정할 수 있다(행정심판법 제31조 제1항).

③ 취소소송에서는 민사집행법상의 가처분이 인정되지 않는다.

정답: O

행정소송법이 집행정지를 따로 마련해 두었으므로 민사집행법상 가처분을 준용할 여지가 없다.

④ 취소소송상 집행정지의 신청은 적법한 본안소송이 계속 중일 것을 요한다.

정답: O

본안이 법원에 걸려 있어야 정지를 붙일 대상이 생긴다(행정소송법 제23조 제2항).

⑤ 당사자소송에서는 행정소송법상의 집행정지가 인정되지 않는다.

정답: O

준용 목록에 제23조가 빠져 있어 민사집행법상 가처분으로 다툰다(행정소송법 제44조 제1항).