형벌은 무엇을 위한 것인가 — 응보ㆍ예방과 사형존폐론

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개념 정리

형벌의 정당화 근거는 크게 절대설과 상대설로 갈린다. 절대설(응보형주의)은 형벌을 그 자체로 정의의 실현으로 보아, 범죄가 있었기 때문에(quia peccatum est) 벌한다고 설명한다. 칸트는 형벌을 정언명령으로 파악해 다른 목적의 수단으로 삼는 것을 거부했고, 헤겔은 범죄를 법의 부정으로, 형벌을 그 부정의 부정으로 이해했다. 상대설(목적형주의)은 형벌을 장래의 범죄를 막기 위한 수단으로 보아, 범죄가 없도록 하기 위하여(ne peccetur) 벌한다고 설명한다. 여기서 일반예방(사회 일반을 향한 억제ㆍ규범의식 강화)과 특별예방(그 범죄자의 재범 방지와 사회복귀)이 갈린다. 합일설(절충설)은 형벌의 근거를 응보에서 찾되 그 범위 안에서 예방 목적을 추구한다고 보아, 책임을 형벌의 상한으로 삼고 그 아래에서 예방을 고려한다. 리스트(Franz von Liszt)는 「마르부르크 강령」(1882)에서 목적사상을 형법에 도입해, 범죄자를 개선이 가능한 자ㆍ개선이 필요 없는 기회범ㆍ개선이 불가능한 상습범으로 나누고 각각 개선ㆍ위하ㆍ무해화로 대응할 것을 제시했다.

이해하기

세 입장의 차이는 「형량을 무엇이 정하는가」에서 가장 선명하게 드러난다. 응보형주의에서는 저지른 죄의 무게가 형량을 정한다 — 그래서 같은 죄면 같은 형이다. 목적형주의에서는 예방에 필요한 만큼이 형량을 정한다 — 그래서 재범 위험이 큰 사람에게 더 긴 처분이 가능해지고, 부정기형과 보안처분이 여기서 나온다. 합일설은 이 둘의 충돌을 층으로 해결한다 — 책임이 천장을 정하고, 그 아래에서만 예방을 이유로 조절할 수 있다. 예방을 이유로 책임을 넘는 형벌을 부과할 수 없다는 것이 이 구조의 핵심이다.

핵심 포인트

절대설(응보형) — 형벌은 그 자체가 목적. 칸트의 정언명령, 헤겔의 부정의 부정
상대설(목적형) — 형벌은 장래 범죄를 막는 수단. 일반예방과 특별예방으로 갈린다
리스트의 목적형사상 — 개선 가능한 자는 개선, 개선이 필요 없는 기회범은 위하, 개선 불가능한 상습범은 무해화(격리)
합일설 — 책임을 형벌의 상한으로 삼고 그 범위에서 예방 목적을 고려한다
교육형주의 — 형벌의 본질을 교육으로 보는 입장. 우리 형집행법 제55조의 처우 원칙과 맞닿아 있다
사형폐지론의 논거 — 오판의 회복 불가능성, 위하력의 실증적 미확인, 생명권과 인간존엄, 형벌의 교육ㆍ개선 목적과의 모순
사형존치론의 논거 — 극악범죄에 대한 응보적 정의, 일반예방 효과, 국민의 법감정, 흉악범의 확실한 격리
우리 법상 사형 — 교정시설의 사형장에서 집행하고, 공휴일과 토요일에는 집행하지 아니한다(형집행법 제91조)

한눈에 보기

일반예방

대상은 사회 일반. 소극적 일반예방은 형벌의 위하로 잠재적 범죄자를 억제하고, 적극적 일반예방은 규범의 타당성을 확인시켜 법질서에 대한 신뢰를 강화한다.

특별예방

대상은 그 범죄자 본인. 교화ㆍ개선을 통한 사회복귀, 그것이 어려우면 격리를 통한 무해화. 리스트가 범죄자 유형에 따라 개선ㆍ위하ㆍ무해화로 나누었다.

더 알아보기

사형 위하력 논쟁이 실증적으로 정리되지 않는 이유

사형의 일반예방 효과를 둘러싼 실증연구는 오랫동안 상반된 결과를 내놓았다. 방법론적 난점이 세 가지 겹쳐 있기 때문이다. 첫째, 비교 대상의 설정 — 사형제 유무만 다르고 나머지 조건이 같은 두 사회를 찾기 어렵다. 둘째, 집행의 실질 — 제도가 있어도 실제로 집행되지 않으면 위하력의 전제가 성립하지 않는다. 우리나라는 1997년 12월 이후 사형이 집행되지 않아 국제앰네스티 기준의 「사실상 사형폐지국」으로 분류되는데, 이런 상태에서는 제도의 존재만으로 위하력을 측정할 수 없다. 셋째, 대상 범죄의 성격 — 사형이 적용되는 극단적 범죄 상당수가 격정ㆍ정신적 이상 상태에서 일어나 형벌의 비용ㆍ이익 계산이 작동하지 않는다. 억제이론이 확실성의 효과가 엄중성보다 크다고 정리한 것도 이 논쟁과 맞물린다 — 잡힐 가능성이 낮으면 형벌을 극한까지 올려도 억제력이 비례해 오르지 않는다.

보안처분이 형벌과 다른 자리에 놓이는 이유

형벌은 과거의 책임에 대응하고, 보안처분은 장래의 위험성에 대응한다. 이 구별이 필요한 이유는 합일설의 상한 명제 때문이다 — 책임이 형벌의 천장이라면, 책임은 가볍지만 위험성이 큰 사람(심신장애인, 중독자, 상습범)에게 필요한 개입을 형벌로는 할 수 없다. 그래서 별도의 트랙으로 치료감호ㆍ보호관찰ㆍ전자장치 부착 같은 보안처분을 두고, 그 요건을 「재범의 위험성」으로 잡는다. 다만 이 구조는 두 가지 위험을 안는다. 하나는 위험성 판단의 불확실성으로, 아직 일어나지 않은 일을 근거로 자유를 제한하는 데 대한 정당화 부담이다. 다른 하나는 형벌과 보안처분을 함께 부과할 때의 이중처벌 논란이다. 치료감호법 제18조가 치료감호를 먼저 집행하고 그 기간을 형 집행기간에 산입하도록 한 것은 이 논란에 대한 입법적 대응으로 읽힌다.