65.민법상 과실상계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 불법행위의 성립에 관한 가해자의 과실과 과실상계에서의 피해자의 과실은 그 의미를 달리 한다.

정답: O

과실상계의 과실은 가해자의 과실과 달리 신의칙상 요구되는 약한 부주의로, 단순한 부주의도 포함된다(대판 98다35389).

② 피해자에게 과실이 있는 경우 가해자가 과실상계를 주장하지 않았더라도 법원은 손해배상액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 한다.

정답: O

피해자의 과실은 가해자가 주장하지 않아도 법원이 직권으로 심리해 손해배상액을 정할 때 참작해야 한다(대판 94다23920).

③ 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임이지만 그 하자의 발생 및 확대에 가공한 매수인의 잘못이 있다면 법원은 이를 참작하여 손해배상의 범위를 정하여야 한다.

정답: O

하자담보책임이 무과실책임이라도 하자의 발생·확대에 매수인의 잘못이 있으면 과실상계 규정을 유추해 참작한다(대판 94다23920).

④ 피해자의 부주의를 이용하여 고의의 불법행위를 한 자는 특별한 사정이 없는 한 피해자의 그 부주의를 이유로 과실상계를 주장할 수 없다.

정답: O

피해자의 부주의를 이용해 고의로 불법행위를 한 자가 그 부주의를 들어 과실상계를 주장하는 것은 허용되지 않는다(대판 2005다32999).

⑤ 손해를 산정함에 있어서 손익상계와 과실상계를 모두 하는 경우 손익상계를 먼저 하여야 한다.

정답: X

손해 산정에서 과실상계와 손익상계를 함께 할 때는 과실상계를 먼저 하고 그 뒤에 손익상계를 한다(대판 89다카29129).